批判法学家对于法律的研究多是从微观方面入手,以其对侵权法的研究为例,批判法学家以美国早期的法学论著、各州的判例及相关的成文法为论据,从侵权法的变化来阐述美国法的变迁,同时也分析出了侵权法归责原则变化的成因。在他们眼中,侵权法在19世纪经历的深刻变化是统治政策的产物而非人的本性使然;也就是说侵权法理论的变迁是来自人为的设计,而不是自然理性或自然正义发生作用的结果。过失原则的确立与公正补偿原则的变化之间是相辅相成的,正是通过这些法律工具,美国社会中新兴的企业界和商业集团争得了很大的权力和很多的财富,从而扶植了资本主义经济的发展。
批判法学家主要是从财产损害赔偿的角度来分析侵权法理论的变革的。一直到19世纪初期,美国还普遍实行着“使用自己的财产不应损害他人的财产”的原则,所有的损害都依然被视为侵扰(nuisance),人们还是诉诸于严格责任的标准,往往忽视考虑被告人行为的特殊性。这种归责原则的适用当然给被告增添了很大的经济负担,使被告在对土地进行开发时要承担巨大的成本。但是在美国建国时期,这一问题并不严重,因为在当时的经济状况下,公司企业并不是经济发展的决定性力量,国家占据了经济建设的主导地位,经济发展的成本在大多数情况下由国家承担,并不涉及到在不同阶级之间的利益分配问题。而且国家可以运用公共权力解决这一问题:尽管建国时期的美国仍是一个以农业为主导产业的国家,拥有土地尤其是已经被开发的土地具有相当大的重要性,但是国家拥有财产再分配的强有力的工具——土地征收权,可以因为修建公路、运河、铁路而强制征收“财产”,而且当时尚未确立国家应当赔偿所有人因其财产被征收而用来服务于公共利益的公正补偿原则,因此,过错责任未充分确立就不是难以理解的事情了,而且严格责任并不能激化经济长远发展和个人眼前利益之间的矛盾,企业家和商人的力量还不足以强大到主导国家经济的地步,他们的利益也就无需特殊保护。
但是被强制征收土地的公民不甘心因为国家经济的整体发展而牺牲自己的个人利益,他们提出了要求获得公正补偿的呼声。要求公正补偿的运用体现了理论和实践上的多重重要冲突,这些冲突随着经济发展的进程浮出水面。据主流的观点仍然是“个人因为国家允许才拥有财产权”,国家依然可以向个人征收财产,但是在经济发达的一些州,司法实践中已经开始对被征收土地的所有人予以补偿了,尤其是对已经开发改良过的土地进行补偿,制定法中对补偿的规定使得公正补偿原则更加确定。纵观美国法制史,可以看出公正补偿的确立实际上被更多地视为是对政府权力的限制而非对个人权利的授予,公正补偿原则的确立在公法上的意义更加重大,其更多地体现了一种自然法的思想,认为国家的权力是公民赋予的,所有的财产最初都是经过国家许可才为人们所享有的观点是缺乏论据的。从该原则确立的根本原因来看,则是为了维护农业生产秩序的需要,因为土地主仍在当时的政治舞台上占据一定的优势地位,此外,经济开发在一定程度上也受制于西部开发的逐渐完成、处女地数量的锐减和土地资源的日益紧缺,在这些情况下,国家越来越多地征收土地主已经开发完毕的土地,对于土地主利益的损害更加严重。但是公正补偿原则并不是受到所有民众的支持的,对其最激烈的反对来自企业集团。因为随着经济的发展,企业已经逐渐在经济发展中起到主导作用,成为征收土地进行大型建设的主力,实行公正补偿所造成的费用实际上需要由企业承担,所以企业集团一直致力于限制公正赔偿或论证这种赔偿的不合理性。在这种情况下如何能够较大程度地限制企业的赔偿责任,更好地将经济建设的成本进行分摊?过错责任原则于是应运而生。
一种合同理论主张行为人对受害人之间的责任。过失概念最初的含义是“不履行义务”,实际上,在契约法的司法实践中只是有过失之名却无过失之实,对责任的判断还是通过严格责任来进行的。过失概念真正摆脱严格责任的束缚还是在侵权法领域,通过诉讼格式的影响来完成的。传统的普通法将侵权分为侵害之诉(trespass)和间接侵害之诉(trespassonthecase)两种令状,前者建立在严格责任之上,后者则需要主张行为人的过失。在取消了这两种令状的区分之后,才有讨论侵权法归责原则的可能性,这个时候,即使是直接损害,原告也要证明对方的行为有过失。过失责任的全面胜利是随着公正补偿责任的确立而到来的,资本主义的迅猛发展使得人身和财产损害多是由企业公司的经济活动而造成的,为了降低在公平补偿原则之下的赔偿数额,企业和公司推崇在损害赔偿的法律领域适用过失原则来降低损害评估的金额,而且过失原则的确立最初是在经济发达的几个州中,因为这里的经济活动更加活跃,公司企业面临的赔偿风险也更高;与此同时,私法上过失原则的广泛适用又削弱了公法上公正补偿原则应有的制度价值,企业能够通过过失原则进行抗辩,从而在公正补偿原则下得到片刻的喘息机会,在肯定个人财产权的合法性的同时,法律对于财产的充分利用提供了更为优厚的条件,从而可以更好地促进经济的发展,将经济发展的必要成本在社会中分散开来,更多地让已经逐渐没落的土地主承担,适当地减轻新兴资产阶级的负担。
在资本主义初期阶段,政府采取税收的方式直接地对原有土地所有人进行公正补偿或对进行经济建设的公司企业进行补贴似乎更加立竿见影,况且19世纪初期美国州政府的财政预算很低,有着很大的提高税率的空间;但是为什么政治家们最终选择了通过法律制度的变革而非税收财政手段来扶持经济呢?这是因为通过技术性的法律规则引起的变化,将经济发展的重担加在社会中最软弱和最不活跃的人身上,可以更容易掩盖潜在的政治抉择;而税收制度对个人尤其是富人的影响更为直接,比较容易引发政治风险。
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