试析设立中公司——兼评《司法王法公法令》第30条

　　论文摘要：公司的行为应由公司机关署理，《司法王法公法令》第30条没有划定公司的设立挂号由董事会为之，从逻辑上讲是否认了设立中公司机关的存在，从而否认了设立中公司的道德，但设立中公司理当具有必然的道德，此项划定不只与《公司挂号治理条例》的划定不符，而且与股份有限公司的相关划定相矛盾。 
　　论文要害词：有限公司 设立挂号 设立中公司 道德 
　　 
　　一、题目问题的提出 
　　《司法王法公法令》第30条划定：“股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表概略配合委托的署理人向公司挂号机关报送公司挂号申请书、公司章程、验资证实等文件，申请设立挂号。”本条是关于有限责任公司设立挂号法式的划定。 
　　公司设立挂号是公司成立行为发生效力和司法王法公法令人主体资格发生的司法行为，经法定的公司挂号机关核准挂号注册，公司即为成立，成为具有平易近事权力手法和行为手法的法人，可以依法开展经营运动。按照辞意注释，《司法王法公法令》第30条划定设立有限责任公司，首先要求全体股东足额缴支付资，或出资人按照公司章程划定足额缴纳首次出资，并经有关司帐师事务所依法验资后，再指定代表人概略配合委托署理人到公司挂号机关解决设立挂号手续。公司指定的代表人概略配合委托的署理人可所以公司的股东、董事、高级治理人员概略律师。 
　　《公司挂号治理条例》第9条划定：“公司的挂号工作包含：（一）名称；（二）居处；（三）法定代表人姓名；（四）注书籍钱；（五）实收成本；（六）公司范例；（七）经营局限；（八）营业刻日；（九）有限责任公司股东概略股份有限公司倡导人的姓名概略名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时刻、出资体式格局。”这意味着公司挂号机关接到公司设立申请后，理当对收到的申请书及其他有关文件遵照本法和其他有关司法、行政律例的划定进行查核，对符正当定前提的，理当予以挂号，并发给公司营业执照；公司营业执照理当载明公司的名称、居处、注书籍钱、实收成本、经营局限、法定代表人等工作；对不符正当定前提的不予挂号。司法、行政律例对挂号机关查核挂号的刻日有划定的，挂号机关理当在划定的刻日内解决检察挂号。公司营业执照签发日期，为有限责任公司的成立日期。公司挂号机关签发的营业执照是确定公司成立的司法文件，营业执照的签发日期为公司成立日期。公司自成立之日起成为自力享有权力、承担责任的法人。 
　　本文的题目问题是，有限公司在设立挂号之前法人机关是否存在？ 
　　按照上述《司法王法公法令》第30条的划定，仿佛公司机关尚不存在，因为由“全体股东指定的代表概略配合委托的署理人向公司挂号机关报送公司挂号申请书、公司章程、验资证实等文件，申请设立挂号。”而这正本是公司机关的职责。可遵照《公司挂号治理条例》第9条的划定，公司机关在挂号之前已经发生，否则“法定代表人”无从谈起。其余，《司法王法公法令》第39条划定：“首次股东会会议由出资最多的股东集结和主持，遵照本法划定行使权益。”由此可以揣度，有限公司首次股东会会议之前公司机关尚不存在，因为股东会会议在日常情形下理当由董事齐集结，董事长主持。那么，此次会议治理什么题目问题？应该是经过过程公司章程，选举公司机关，以便进行设立挂号运动。若是公司机关已经发生就没有“由全体股东指定的代表概略配合委托的署理人向公司挂号机关报送公司挂号申请书、公司章程、验资证实等文件，申请设立挂号。”的需要。换言之，“全体股东”没有权力再进行设立公司的行为。 
　　二、只有公司机关才有权力代表公司 
　　“道德”作为一小我文术语，原本作为古希腊戏剧中“演员的而具”的概念而行使，后来英文、法文、俄文等纷纷引用，再经由古罗马哲学家的运用，尤其是中世纪经院哲学的成长，其词义慢慢确定为“道德”，即透露表现理性的、个体的存在。?豍但真正作为一个司法术语，“道德”一词是从罗马法来的。在古罗马，有贵族、自由平易近、奴才，自由平易近中央还有家父、家主。只有同时具备了自由人、家父、市平易近三种身份的人，才是一个有地位的人。一个被司法确认的享有权力和承担义务的人，这样的地位在罗马法上被称为道德。后来演化为现代司法上的“道德”，即作为司法所认可的“人的资格”，概略作为平易近事权力主体的“资格”。从这一意义上说，现代法学中的“道德”，就含有“平易近事主体”、“权力主体”、“平易近事地位”、“平易近事手法”等意义。?豎 
　　公司的“其实说”感受公司具有其实的道德，“虚拟说”则感受公司只是自然人的聚积，是司法拟制的主体。但无论若何，公司成立的目的是经营，进行平易近事运动，而平易近事行为的焦点要素是意思透露表现，公司何以做出意思透露表现？是以必定要有某些自然人取代公司表达意思，他们成为公司的署理人，这就是公司机关。可见，公司首先因为司法的划定取得道德，获得平易近事权力手法，既而经过过程公司机关取得平易近事行为手法，成为一个平易近事主体。公司的最年夜特点是全数权与经营权星散，公司的全数人享有残剩索取权但不享有具体的经营治理权，而在小我独资企业中，小我和小我委托的企业“机关”（司理）都有权代表企业做出行为；在合资企业中，各合资人均享有经营治理权，每一个合资人的行为均视为合资企业的行为。从这一角度看，小我独资企业与合资企业有多个署理人，公司则有所分歧，除司法划定的机关外，其他人不能代表公司，好比《司法王法公法令》划定，有限责任公司、股份有限公司设股东（年夜）会、董事会、监事会，规模较小的有限责任公司可以不设董事会、监事会，但须设执行董事和监事，一人公司和国有独资公司不设股东会。这些设立的机关代表公司进行平易近事行为，其他的人，包含全体股东，都不能代表公司行事。题目问题是，公司的成立与公司的设立有所区别，公司的成立是公司设立的效果。《司法王法公法令》第7条第一款划定：“依法设立的公司，由公司挂号机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”可见，在营业执照签发前，公司没有成立，只有完成挂号才气成立。可依据《公司挂号治理条例》第9条划定，挂号工作包含“法定代表人姓名”，《司法王法公法令》第13条划定，“司法王法公法令定代表人遵照公司章程的划定，由董事长、执行董事概略司理担任，并依法挂号。司法王法公法令定代表人调换，理当解决调换挂号。”第47条划定，“董事会对股东会负责，行使下列权益：……（九）决意聘用概略解职公司司理及其待遇工作，并凭据司理的提名决意聘用概略解职公司副司理、财政负责人及其待遇工作；”加之实践中董事长日常由董事会选举发生，所以，无论是公司董事长照样司理，“法定代表人”的发生必需以董事会的存在为前提，董事会又是由股东会选举发生的，是以，《公司挂号治理条例》的划定现实上要求公司机关的存在。公司只有具有道德才有被公司机关署理的需要，公司没有成立能否具有道德？  　　三、设立中公司的地位 
　　设立中公司是指从公司的章程订立生效最先，至在工商挂号部门获准挂号成立为止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的过渡性机关。设立中公司是公司设立过程中泛起的一种出格机关形态。设立中公司分歧于公司设立。公司的设立是一个动态的、一连性的行为过程，而设立中公司是随同设立行为而发生的相对静止的实体概念。?豏 
　　因为设立中公司并非当然取得法人地位，概略公司概略成立，也概略不成立，所以有两个题目问题需要廓清：一是倡导设立公司的人的性质；二是设立中公司的性质。 
　　公司的设立，事实上是产业的团结。设立公司这种社团的过程，是倡导人（设立人）以产业进行团结的过程。“这个团结的过程是由每小我对其他人做出意思透露表现,注解成立一个由他们设想的机关从而设立一个社团，由此他们就同时作为第一批社员插手了这个要设立的社团。这个过程也可称为是订立公约（即设立公约的过程）”。?豐公司倡导人是属于平易近事合资机关，已经殆无异议，《司法王法公法令》第80条划定，“股份有限公司倡导人承担公司筹备事务。倡导人理当签署倡导人和谈，晓畅各安闲公司设立过程中的权力和义务。” 
　　众所周知，公司从最先被成立到最终的成立，需要有章程的订立、出资或股份的认缴、机关切实其实定和挂号的申请等诸多行为的完成。理当晓畅的是，这些行为并非都是由倡导人合资完成的。这取决于设立中公司有自己相对自力的道德，只有这种道德才气使其与倡导人合资相区别，从而倡导人合资并不能当然代表公司。 
　　不能轻忽的一点是，设立中的公司处于一种更改状况，在倡导人订立章程之前，它的形态是“倡导人合资”，这是一种在司法上有晓畅划定的机关。在章程订立之后到领取营业执照之前，这个机关的形式又有一个确定的名称——“设立中公司”，这又是一个被慢慢普遍认可的具有有限手法的整体。但“设立中公司”只是一个短暂存在的，最终必定要衰亡的机关状况，最终，它概略成为“公司”，成为名正言顺的自力法人，概略从头回答为倡导人合资。?豑 
　　公司章程的订立是公司设立的起点，之后倡导人合资会按照公司章程的划定缴纳股款，选举公司机关。本文感受，倡导人合资一俟公司机关发生，便无权代表公司。倡导人合资与公司机关是两赋性质分歧的“机关”，一个是以公约形式团结的机关，一个是法定的公司署理人，尽管这个署理人在公司成立之前仅仅能够从事公司设立行为。 
　　倡导人首次缴纳出资后，理被选举董事会和监事会，由董事会向公司挂号机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证实以及司法、行政律例划定的其他文件，申请设立挂号。”由此可以看出，在股份公司的倡导设立中倡导人合资的职责是订立章程、缴纳出资、选举公司机关，然后由公司机关向行政机关报送有关资料，申请设立挂号。 
　　《司法王法公法令》第91条第二款划定：“成立年夜会行使下列权益：（一）审议倡导人关于公司筹备情形的申报；（二）经过过程公司章程；（三）选举董事会成员；（四）选举监事会成员；（五）对公司的设立费用进行查核；（六）对倡导人用于抵作股款的产业的作价进行查核；（七）发生弗成抗力概略经营前提发生复杂转变直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的抉择。”第93条划定：“董事会应于成立年夜会竣事后三十日内，向公司挂号机关报送下列文件，申请设立挂号。”可见在募集设立中，《司法王法公法令》同样认可了设立中公司的道德，划定了由公司机关、而不是倡导人合资去进行设立挂号。 
　　在《司法王法公法令》的划定中，对于股份公司，无论其是倡导设立抑或是募集设立，设立中公司都具有必然的司法道德，显示之一就是由公司机关（董事会）代表公司进行挂号行为，而在有限公司中，《司法王法公法令》否认了设立中公司的司法道德，体此刻《司法王法公法令》第30条的划定中，它划定由全体股东委托进行公司挂号。事实上，“股东会由全体股东组成”，但全体股东并不必然是股东会，在未奉行司法划定的各项法式义务之前，“全体股东”只能是一个“倡导人合资”，在公司设立过程中，“全体股东”的权力行使到公司机关发生便中止。 
　　《司法王法公法令》理当在理论逻辑上以一贯之，认可设立中的有限公司的相对独树道德，对第30条做出改削。