四、宪法私法化：福音还是危险信号

　　这里的标题并非“宪法司法化”之误。诚如前述，最高法院在宣告其司法政策、展示其在齐玉苓案件中的法律推理时，确立了宪法适用的一个基本前提：平凡法律规

　　范出现缺陷、漏洞而导致“无法可依”。由此，顺理成章的预测则是，凡提交至法院寻求司法解决的纠纷，无论发生于私人之间（私法关系），还是私人与国家或公共权力行使者之间（公法关系），只需满足此前提，法院即可直接适用宪法裁断。于是，长期以来被公以为公法的宪法，有了直接介入私法领域的前景，故

　　本文在此以“宪法私法化”术语指称这一可能的趋势。 任何纠纷皆为权利之争，权利争端在法院的化解，一般情况下须根据法律预先对权利义务的设置。然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之处，无论平凡法律，亦或其自身即为法律的宪法。[30]唯宪法权利规范在当今期间涵盖了人的很多权利主张，较之平凡法律中具体的权利规范，其高度的原则性、归纳综合性决定了弹性适用的广阔空间。中国目前正处于激烈的社会转型过渡期，是一个旧规则体系渐渐为新规则体系所替换的过程，可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务，必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中，法院选择了对平凡法律的司法表明一途，以补充具体规则的缺憾，甚至在司法表明的名义之下造法。上文提及的把受教育权纳入私法体系的备选方案，实是这一方法论的延续。在齐玉苓案中，最高法院“破天荒”地提供另一途径：直接适用宪法权利规范。由此，人们好像凝听到一声福音：许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所用了，具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以大概最大可能地得以完善了，宪法承认之权利再也不会由于平凡法律的“落后”而不能实现了。 然而，事态的未来发展果然如此令人乐观吗？最高法院的第一个宪法司法理论，不经意间，使西方宪法理论上的一个争议——宪法是否可以直接适用于私人行为——浮出水面。这个争议的产生，系西方人传统、经典宪法理念与人权发展之张力所致。 近代宪政自其在西方肇端伊始，无论在具体国家采取怎样不同的样式，无论各个样式之背后隐藏着怎样不同的具体见解，一个主流的理念在于，宪法为规范政府权力、防止任何政府权力之专断、保障个人自由而设。[31]由此，宪法一直以来被视为规定政府主要机构的构成、权力和运作方法的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则，[32]是规定个人和公民与政府之间的关系，而不是个人和公民相互之间的关系。[33]进而，宪法基本权利规范，旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害。依此传统理论，宪法基本权利规范，只是关乎国家权力的行使，对私人之间，无任何效力可言。[34]

　　以美国为例。法院的宪法裁判，甚至对我们通常理解为属于私法关系的个人在婚姻、家庭、生育方面的权利，都有所涉及。但是，宪法裁判多是针对联邦大概州有关这些权利的法律之合宪性问题而作出，亦即判断联邦国会大概州议会在宪法上是否有权订定该法律，只管合宪性问题可以由当事人在平凡刑事大概民事诉讼中提出。 [35]这一对立法进行违宪审查的制度，肇始于1803年马伯里诉麦迪逊案，显然旨在限定国家权力之一种（立法权）的滥用。而在不涉及立法的纯粹私人关系领域，美国法院又是怎样判断宪法适用性的呢？这里以“科里根诉巴克利案”为例。 1921年，包罗科里根在内的30个白人，缔结了一份盟约，宣称为了他们共同利益，其财产之任何部分都不得被黑人使用大概占有，也不得出售、租借大概赠与黑人。1922年，科里根同黑人柯蒂丝签订合同答应卖给后者一块有住房的土地。缔缔盟约的其他白人，起诉请求法院签发制止令以使土地买卖合同不能见效。科里根要求法院驳回起诉，由于盟约既违反宪法又与公共政策相悖，是无效的。柯蒂丝也以为，该盟约未经正当法律过程剥夺了科里根、她本人以及其他人的财产权，剥夺了他们受法律平等保护的权利，因而是宪法尤其是修正案第5条、第13 条和第14条所禁止的无效盟约。美国最高法院在判决中指出：“第5条修正案‘只是对中央政府的权力施加限定’，……而不是禁止个人的行为。第13条修正案宣布废除奴隶制大概强制性奴役（即强制性地迫使某人服务于另一人的情况），但它并不在其他事项上保护黑人的个人权利。第14条修正案的禁止性规定‘仅与州政府行为（state action）有关，而与任何个人的行为无涉’，……很明显，这些修正案，没有一个是禁止私人在他们之间达成控制与处理其自身财产的契约的。”[36]

　　由上，可窥知宪法是怎样针对公权力而不是私人发生直接作用的。然而，宪法基本权利规范不适用于私人关系的传统理论，由于社会经济条件之变化和西方宪政赖以奠基的人权理念之进一步发展，而受到了质疑。在德国，以尼伯代（Hans Carl Nipperdey）为代表的“第三者效力理论”在二战以后得以兴起，该理论之要义为：（1）私法乃统一、自由的社会团体法律秩序的最重要成分，人类尊严既是团体法律秩序的基础，也是私法体系的基础；（2）社会结构变迁导致强有力的团体、协会以及公众，个人必须和社会、团体发生关系，面对社会实力者以及经济上之强者时，个人个别价值之保障应受到宪法承认；（3）基本权利之绝大多数为古典的、针对国家权力而设的，在私人关系不适用。但是，仍然有一些基本权利可以在私法关系中直接适用，可以废止、修正、补充甚或重设私法规则；（4）德国基本法虽只第9条明文规定具有直接私法适用性，可历史地看，19世纪的人民主要担心国家权力之滥用，对私人的社会势力者的防御视为次要，而工业社会使得个人遭受其他个人及社会势力者侵害亦大，所以，不必拘泥于传统基本权利见解。[37]可见，“第三者效力理论”，首先承认宪法基本权利之大多数仍然是不能适用私人关系的，而其重点在于阐明，传统私人自治理念所基本的“平等”是虚幻的，工业社会中个人尊严受到其他强力团体或个人压制的现象较为严峻，故有些基本权利应有直接的私法适用性。 德国学者的担心，在美国、日本亦有雷同的体现。“当表面上看上去属于私人性质的行为在什么情况下确实为私人行为时，问题就出现了。当今私人拥有的公司对个人行使的权力常常可以与政府的权力相提并论，而这种私人权力大部分源于政府提供的利益。”[38]“随着资源主义的高度化，社会中产生很多像企业、劳工组织、经济团体、职业团体等，拥有巨大力量且雷同国家的私人团体；产生一般国民的人权也受其胁害的事态。抑且，近来，随着都市化、工业化的希望，也产生公害问题、在资讯社会中大众媒体侵害隐私权等的重大社会问题。”[39]

　　然而，“第三者效力理论”在德国虽有联邦劳工法院与之呼应，毕竟未成为通说，多数学者予以反驳。其中，杜立希（Günter Dürig）的见解如下：（1）宪法基本权利乃针对国家权力而产生，不过，民事审判是国家行为之一种，虽然也要受宪法基本权利规范的约束，但此种约束为间接约束；（2）私法应具备高度之独立性，国家不可否定同处平等地位的私人可以为任何符合私法公理的相互行为，在法律上可以答应私人在相互之间放弃某些基本权利。所以，民法可以许可个人在签订契约时予男性较多利益，可以依约表达某特定之言论，可以限定及确定一方放弃言论自由、迁徙自由甚或知己自由等权利；（3）基本权利对私法的效力，可以间接地通过私法达到，以私法中的归纳综合条款（如善良风俗）作为私法实现宪法基本权利理想的媒介。[40]此一理论，并不否定宪法在私法关系中的效力，只是强调必须间接而非直接适用，故可以称为“间接适用说”。[41]

　　在司法实践中，德国联邦宪法法院基本秉持间接适用的态度，同意杜立希见解，以为宪法在私法中的直接适用性尚存疑问，不宜把步子迈得过大。但法官在具体审判案件时，必须以宪法基本权利之精神来审查、表明及适用民法条文。假如法官不循此方法，就是没有遵守基本法规定——基本权利直接拘束立法、行政和司法，就可视为公权力的侵害，人民可以提出宪法诉讼，由宪法法院来审查基本权利对民法的放射作用有无被实现。[42]比较美国的宪法诉讼，一方面，两都城可以对民事法律是否违宪进行审查，另一方面，都把法院的行为视为“政府行为”，[43]使法院自身在审理民事案件中受到宪法限定。此两点皆有助于宪法基本权利的价值见解植入民法之中。

　　除此以外，针对社会实力者、经济强力者，美国更以“政府行为”标准，把某些名义上是私人的行为贴上政府行为标签，进而，使此类行为直接受到宪法的约束。至于哪些看似私人的行为，得定格为政府行为，美国法院在判例中确立三种分析方法。其一，私人行为是否具备很强的政府统治或公共管理性质；其二，政府介入私人行为的程度有多深；其三，政府是否批准、授权大概积极鼓励此类私人行为。[44]由于“政府行为”理论颇为复杂，非本文篇幅可展开论述，故在此仅举一例以窥其一斑。在“勒布朗诉全国铁路客运公司案”中，全国铁路客运公司是根据国会的一项法律创设的，其主要业务在于经营城市间铁路客运服务，而大部分权利义务又都由联邦法律予以规定。勒布朗与负责该公司出租广告牌业务的某家公司签订广告合同。但是，勒布朗设计的广告有政治内涵，批评美国的库尔斯（Coors）家族支持右翼事业，尤其是在尼加拉瓜的反对派。全国铁路客运公司副总裁不同意用此广告，公司政策不答应在闻名的Spectacular广告牌上展示政治性广告。勒布朗在诉讼中以为被告侵占了其宪法第1条修正案的权利。美国最高法院在判决中，认定该公司是一个可以适用宪法的政府行为者，主要来由是它受到联邦政府的控制。由于根据法律，总统任命公司董事会9位成员中的6位，交通部长任命第7、第8两位，而第9位则由别的8位任命。[45]

　　至此，本文已经就西方有关宪法是否可刀切斧砍地适用于私人关系领域这一问题的争议，进行了大抵的勾勒。可见，只管社会的发展对宪法适用范围提出新的课题，但是，无论德国联邦宪法法院的间接适用于私人关系之态度，还是美国法院以政府行为理论将名义上私人行为纳入宪法规制领域，都表明他们依然坚持古典宪政的理念，坚持与古典宪政同存的契约自由、私人自治，[46]只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境。中国最高法院“宪法第一案”判决可能导致的“宪法私法化”前景，若向他们展示，很可能将被视为一种危险信号。照德国学者沙兹卫伯（Jügen Salzwebel）的见解，“人民都有对他人的偏见、特性及情感采行行为的自由，只要不侵占他人的权利。国家并不能片面要求人民必须平等、博爱；宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，……无异敲起‘自由之丧钟’。”[47]

　　五、人的疑惑与中国宪法司法前景

　　自近代法律制度在资源主义生产和生活方法中“孵化”出来，在个人自由和国家干涉之间，寻求一种玄妙的、复杂的平衡，始终是充满悖论的法律课题。这个课题本身，并不能被煞有介事地放在“公法”的格子里，大概放在“私法”的格子里。

　　较早时期的西方人，渴望个人自治、契约自由，其何尝不是在要求国家“离我远点”，要求国家权力不得干涉其自由行事，包罗思想、知己、言论、出版、结社、人身等自由（被列为古典的宪法基本权利）。他们一方面对旧制度下集权国家的压制心有余悸而大声疾呼防御国家之权，一方面对自己、对理性生活、对自治本领充满信心。“十八世纪启蒙运动把一切都押在这样的一个信念上：假如每个个人的能量得到解放，它们的成绩是无可限量的。”[48]可是，自当时起，财产和机会的不平等、种族和性别的鄙视、经济上强力者对劳工的剥削、工业化对人类造成的不幸，也已经成为社会问题。随着社会的都市化、信息化、技能化、组织化之性质更趋加强，人越来越感受到自己的无力、软弱和虚幻的平等，尤其是面对握有强大实力的个人大概组织。乐观的、对个人自治的信念受到了冲击。 沿循人文主义传统、宪政传统对人类尊严和自由发展的维护，新型的、建立在社会连带性思想基础上的宪法权利，被承认了。“这些新的自由是具有经济和社会性质的权利，……包罗：社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到公道生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包罗诉诸一种包管这些权利的国际秩序的权利。……这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的，而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现”。 [49]然而，这些权利的诞生以及随之而来国家负担的积极行动之义务，实际上对个人自治和契约自由构成了限定、威胁，把私法从以往较为神圣的龛座上拉了下来，甚至让以往防御国家的人更多地依赖国家。国家从“守夜人”摇身一变而为“家长”，前一个角色是人的需求所致，后一个角色也是人的呼吁所致。于是，人们有了新的少年烦恼：“这个巨硕无比的‘家长’，会不会为所欲为，会不会干涉我的‘恋爱自由’、‘信念自由’？我喜欢这个人，他非逼我不喜欢。我有自己对幸福生活的理解和寻求，他非要为我设计未来发展的蓝图。我会不会变成听话的奴隶了呢？可是，我好像又离不开他。生计有困难了，找不到工作了，我都要找他出手。” 在自立和依赖之间徘徊，这就是现代西方人的困惑，也正是前述宪法和私法关系争论之根源。可疑惑非西方人所独有。毫无疑问，中国社会经历了与西方不同的变迁过程，1980年代的改革开放进程，自迟钝而后加快度地把“国家照管下的社会”推向瓦解与重构。这个过程，把西方基本分为两步走的道路合在一起：一是渐渐形成国家与社会的分野、对峙，二是国家依然要以各种不同的方法积极介入经济、社会生活领域，以包管稳定发展和满足多样化需求。在这样的瓦解与重构的基本框架之下，私领域自治和国家干涉、个人自立和仰仗公权之间的抵牾势难避免。赵晓力博士的观察，可为中国人遭遇同样困惑之一例。

　　《劳动法》1995年1月1日实施后，1995年暑假，我在江苏镇江郊县做社会观察。参观一个锁厂给我留下很深的印象。那是一个特别像亚当·斯密《国富论》描述过的那种制造扣针的手工工场。车间里都是女工，孩子在旁边跑来跑去，女工们头也不抬地手工装配一种挂锁，把弹簧和一些金黄色的微小的零件装配到锁体中；除了厂长，没有人乐意停下手中的活和我们座谈。厂长对我说，他不太理解国家为什么要限定他们乡镇企业工人每天也只能上班8小时；锁厂的装配工作，可以同时带孩子，就是每天工作10个小时，也比出外打工强，很多人想来还争不上呢。每天10个小时这种单调乏味的工作，可能在很多立法者或知识分子眼里都是对健康的损害，对人性的摧残，对人的全面发展的妨碍。但是，这些农村妇女乐意为了她们的孩子过比她们更好的生活而做这样的选择。我们去的时候，当地的乡镇企业刚刚起步，有些地方还看得见草房。厂长告诉我，《劳动法》实施的风声很紧，县里的劳动行政管理部门已经来过几次，吃完饭还罚了些款回去。我知道，那些款项里面，也包罗那些女工可能得到的工资。[50]

　　只管在私人自治和国家干涉之间复杂关系的课题，无公法和私法之分，只管人类共同的悖论可能不会有完美之解决，但当它在宪法适用范围问题上显现出来时，西方人的方案坚持把宪法放在“公法”格子里，只是常常地阅读与理解其精神，用以审慎地表明私法。其意如上所述，旨在包管私领域有相称的独立、个人有相称的自由，维护私法应有之地位。[51]实在，早在1993年，梁慧星教授在论及中国公法和私法关系的时候，也已表明其鲜明的私法自治态度，虽然其当时并未就宪法在私人领域适用问题进行讨论：

　　公法之设，目标在于保障人民的私权；人民之私权神圣，非有重大的正当事由，不受限定和剥夺。应严格区分公法和私法，并实行不同的法律原则。在私法活动领域，实行私法自治原则和意思自治原则，即由法律地位平等的当事人通过自由协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干涉，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出头进行裁决。[52]

　　反观中国最高法院“宪法第一案”司法政策与理论，犹如把以往绑在栏厩里的宪法放了缰，任其纵横驰骋于社会各个领域。故意把宪法“司法化”的同时，偶然之中，落入了林来梵博士曾经在此之前就假设过的情形：“一开始就否定宪法权利规范对私法领域的无效力说，将宪法权利规范所调整的范围无限泛化”。[53]于是，问题出现了。小饭店能不能在门口贴上“本店只招女工”的启事（与男女平等有关）？公司聘任雇工的时候，能不能与之签上“本公司员工在外不得散布有损公司名誉的言论，不然，即予以开除”的条款（与言论自由有关）？笃信无神论的组织能不能宣布“本组织不接受任何宗教信仰者为成员”（与宗教信仰自由有关）？……

　　因此，我以为，最高法院试图以齐玉苓案为突破口，建立宪法在司法中直接适用的制度，其政策用意是值得为之喝采的，可“突破口”毕竟选得不合适。由于中国宪法确立的基本制度——人民代表大会制，雷同于英国的“议会至上”，法院无权直接审查法律、地方性法规的合宪性，故对中国宪法司法在短期内的发展前景展望如下。首先，最高法院在所谓的“宪法司法化第一案”中宣扬之宪法至上、宪法维权理念，当继续坚持，但此价值理念乃主要针对国家权力之行使，而不能泛泛强调宪法拾遗补缺功能，使宪法降格、错位。其次，行政诉讼是宪法司法实现新的突破之最佳场合，在具体的平凡法律缺位大概含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。[54]再则，在任何一种诉讼中，若当事人提出某行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪，下级法院可通过最高法院依《立法法》之规定，向全国人民代表大会常务委员会提出。[55]最后，法院在民事诉讼中宜延续近几年司法能动主义之态度，以宪法基本权利规范为基本，表明、创造新的私法规则。

　　依宪治国大概宪法统治（the rule of constitutional law），系指国家权力严格依宪法而为、受宪法规制，而非宪法直接对全民的统治。[56]

　　注释：

　　[1] 在1999年6月26日通过的《全国人大常委会关于〈香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第（3）项的表明》，也因香港特别行政区终审法院审理Ng Ka Ling案而起，且引起大陆和香港宪法学者广泛存眷与研究。然一则该表明毕竟乃全国人大常委会而非最高司法机关作出，二则就其内容言是对香港基本法之表明，三则实在际效力虽关乎内地与香港，但大多数国人可能会感觉“无关痛痒”。 [2] 许崇德教授、莫纪宏副教授都以为齐玉苓案对宪法学研究的意义更为重大。“齐玉苓案的宪法适用，对于保护公民享有宪法上的基本权利不受侵占，无疑具有非常重大的积极意义。但是，它在形式上毕竟仍然是以民事方法处理的个案，因而严格地说，还算不上是宪法诉讼案件。在我国假如然想建立起具有中国特色的宪法诉讼制度，看来另有一系列问题需要解决。比方，是不是需要订定较为完善的雷同于行政诉讼法那样的‘宪法诉讼法’？中国违宪审查的模式未来走什么路子？斯事体大，目前还无法预测。假如由平凡法院处理宪法案件，则和全国人大及其常委会监督宪法实施的职权怎样协调？……总之，事情的需要虽甚紧迫，但要走的路好像还很长。至少，齐玉苓案若真能引发出大家对于宪法实施，特别是对于建立宪法监督机制的重视和存眷，则功莫大焉。”许崇德，“重视宪法监督机制的建立和完善”，载《人民法院报法治期间周刊》2001 年9月17日。“以往，在我国宪法学理论研究中，由于没有出现关于宪法适用的具体事例，特别是有法律效力的宪法争议，因此，宪法学的理论研究基本上是脱离宪法问题来研究的。宪法学理论研究的实用性和针对性比较差，闭门造车和无的放矢的现象比较严峻。《批复》的出台，引起了宪法学者们的广泛存眷，可以预见，围绕着该《批复》将会产生一大批高质量的学术论著。我国的宪法学正在从理论设计阶段渐渐走向司法适用阶段，……”莫纪宏，“宪法学研究进入司法适用阶段”，载《人民法院报法治期间周刊》2001年9月17日。

　　[3] 拜见“齐玉苓诉陈晓琪等以侵占姓名权的手段侵占宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期，第158-161页。

　　[4] 该条规定，“最高人民法院对于在审判过程中怎样具体应用法律、法律的问题，进行表明。”

　　[5] 该条规定，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”

　　[6] 对比最高人民法院1988年《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》。“经研究以为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵占。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严峻违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”后天津市塘沽区人民法院据此对“张连起、张国莉诉张学珍损害补偿纠纷案”（载《最高人民法院公报》1989年第1期）作出判决。

　　[7] 当记者向最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长黄松有法官问及“在具体案件裁决中直接适用宪法，这是否是中国宪法司法化的第一例？”时，黄松有法官答曰：“最高人民法院以前虽也有过个别间接涉及宪法适用问题的批复，但其问题都是既侵占了公民的宪法权利，也侵占了公民在《民法通则》等具体法律中已经规定的权利。而此次批复的案件中，齐某的受教育权是属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民基本权利，如不直接适用宪法的规定，司法救济是无法实现的。显然，这一‘批复”创造了我国宪法司法化的先例。“见”冒名上学事件引发宪法司法化第一案“，《南方周末》2001年8月16日。另拜见黄松有，”宪法司法化及其意义“，《人民法院报法治期间周刊》2001年8月13日。

　　不过，也有学者以为，即使把“宪法司法化”理解为依据宪法来处理民事案件，此《批复》也不能说是首开先河，由于：（1）最高人民法院1988年的批复就具有雷同性质；（2）在此《批复》之前，地方法院已经有直接引用宪法处理民事案件的案例。拜见殷啸虎，“宪法司法化问题的几点质疑和思考”，载《华东政法学院学报》2001年第6期。

　　[8] 主要拜见黄松有，同上引文；宋春雨，“齐玉苓案宪法适用的法理思考”，《人民法院报法治期间周刊》2001年8月13日。

　　[9] 一些学者同意宪法应该在司法过程中得以适用。其中，尤以王磊副教授正式以“宪法司法化”为其著作命名而对社会产生了一种“概念”效应。在他看来，宪法司法化的核心是，当宪法赋予公民的权利受到侵占时，公民可直接依据宪法向法院起诉，法官可以依据宪法审判案件。拜见王磊，《宪法司法化》，中国政法大学出版社2000年版。

　　虽然，在此书之前，学界虽然未广泛运用“宪法司法化”这一话语，但对建立我国违宪审查制度的讨论已经黑白常丰富。一般地，从违宪审查权力行使主体角度，可以分为三种见解：（1）平凡法院在审理具体案件过程中进行违宪审查；（2）创建独立的宪法法院，专门行使违宪审查权力；（3）在全国人民代表大会之下设立宪法委员会行使此项权力。实在，无论哪一种模式，都会涉及宪法的修改。

　　[10] 拜见黄松有，前注7引文。为清晰起见，本文在此归纳综合地列出其见解：宪法司法化是（1）实现依法治国，建设社会主义法治国家之一定要求。宪法首先是作为一部法律而存在，是和平凡法律一样具有广泛约束力的行为规范。依法治国最最少的要求就是依宪治国。若宪法不能直接进入司法程序，不但公民基本权利之实现缺乏保障，且宪法会丧失应有权威和尊严。（2）强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，另有很多内容没有在平凡法律规范中体现出来，假如不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现，会弱化宪法的法律效力。（3）司法机关审理案件的内涵要求。由于平凡法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为转型时期出现的新型法律关系提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和归纳综合性，能够适应社会关系不停发展变化的要求。把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以补充平凡法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。

　　[11] 拜见最高人民法院研究室编，《中华人民共和国最高人民法院司法表明全集（1949.10～1993.6）》，人民法院出版社1994年，第786－787页。

　　[12] 同上，第28页。

　　[13] 同上。

　　[14] 连续几年，全国和地方人民代表大会在听取法院工作报告、监督法院方面日益发挥其作用，最为典型的例子是迩来众所周知的沈阳市人大表决没有通过沈阳市法院的工作报告。法院取信于民（通过民意代表）的压力增加。 [15] 黄松有法官不但直接阐述宪法司法化可以补充平凡法律规范的缺陷和漏洞，还提及两个事例：北京民族饭店员工因饭店没有发给选民证、没有通知参加选举而起诉侵占选举权，被北京市第一中级人民法院以无法律依据为由驳回；北京市中关村中学为了不影响升学率而禁止所谓“差生”杨某参加高考。以此说明立法滞后之广泛性和宪法引入的功用。拜见前注7引文。把宪法仅仅定位于拾遗补缺，在某种程度上是对宪法至上、宪法维权的降格。 [16] 拜见宋春雨，前注8引文。

　　[17] 拜见黄松有，前注7引文；宋春雨法官在其文中未提及劳动就业权，但也同意“加害人侵害姓名权只是实施侵权行为的手段，将他人受教育的机会据为己有，才是实在施侵权行为的目标，而其受教育机会丧失也是最主要的损害后果。”拜见宋春雨，同上。

　　[18] 拜见宋春雨，同上。

　　[19] 拜见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1995年第3号，第3-13页。

　　[20] 拜见黄松有，前注4引文。

　　[21] 宋春雨，前注5引文。

　　[22] 在北大法学院课堂上讨论此案时，高翔同学特别提示《教育法》在本案的适用性问题，在此致以谢意。 [23] 拜见王泽鉴，“《中华人民共和国民法通则》之侵权责任：比较法的分析”，《民法学说与判例研究》第6册，中国政法大学出版社1998年版。

　　[24] 拜见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第2期，第51-52页。

　　[25] 长沙市岳麓区人民法院在一个案件中判决，被告停止以敲打楼板方法侵害生活安宁权的行为。见《东方新报》2001年7月27日。北京市海淀区人民法院在一个案件中判决，因报社错登电话号码而被骚扰的宋女士享有“安宁权”，得到精神补偿。《北京晚报》2001年4月9日。不过，有学者针对一个雷同案件，以为安宁权尚不能独立成为具体品德权，但可以视为侵占了一般品德权。拜见杨立新，“一般品德权及其民法保护”，引自“中国民商法律网http： //www.civillaw.com.cn/case/case1-4.asp. ；

　　[26] 史尚宽，《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第126页。

　　[27] 美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，一直以来被奉为奠定违宪司法审查的界碑，但马歇尔法官的判决意见，却在美国法学院宪法导论课上常常遭到严苛之批评。See Modern Constitutional Theory： A Reader， （John H. Garvey T. Alexander Aleinikoff edn. 1991）， p1.

　　[28] 虽然，这绝非意味着，受教育对个人之重要性，在今世方显示出来。只是在“以人为本”、“平等”话语盛行的期间，社会怎样尽可能创造各种条件，减少出身、家境等对每个人自由发展的先天性限定，成为众所存眷的问题。而受教育就是诸多条件之重要一个。且不追溯中国教育历史，单论自“文革”以后恢复的各级考试、升学制度，既反映亦塑造了这样一个理念：每个人皆可凭其自身努力得到相应之教育。这实际上就是一种朴素的权利意识。当社会形态从农业社会迈入工业社会、信息社会、“靠知识吃饭”的社会，个人把受教育与其自由发展更是紧密地联系在一起。

　　[29] 我在写作过程中，曾经萌生一个疑问：“当他人侵占了我的实际正当权益，我是否一定要在法律上找到这种权益的名称，才华得到法院的保护呢？”本文初稿完成之后，与葛云松先生（北京大学法学院民商法讲师）讨论，他指出德国民法上的不法侵害行为有三种：一是存心或过失侵占民法上权利；二是存心或过失违反其他特别法律规定，致他人损害，但法律并不一定明确权利的“名称”；三是存心违反善良风俗加害他人，也不一定有明定权利。显然，这里提出的是又一个路径，是对当今司法过分执着于“权利名分”的突破。 有学者持雷同见解，以为侵权行为的认定并不应该范围于“类型化的权利”。“就侵权行为而言，首先应该明确侵占了‘什么权’，生命权、健康权、肖像权、姓名权、名誉权等等都是我国民法明确赋予公民的人身权，《民法通则》第120条规定侵占上述类型化的权利的，应负担相应的民事责任。有学者以为，本案的被告是假冒他人姓名的行为，即冒名顶替，使用他人姓名并假冒该人进行活动，因而侵占了原告的姓名权。大概有人可以这样反对：本案被告虽然是冒名顶替，但实质上使原告丧失了受教育的机会，因而不能以姓名权涵盖原告的权利，《民法通则》中的类型化的权利不能包罗这种‘受教育权’。笔者以为，即使承认原告所受的损失不能用姓名权来表明，也不能以此为由引入宪法基本权利，更不能将之上升到宪法问题。类型化的权利本来就包罗不了随着社会发展不停出现的新型权利，但这并不意味着侵权行为法坐以待毙。大陆法系国家的侵权行为法，并不以侵占类型化的权利为限。”拜见朱晓喆， “在知与无知之间的宪法司法化”，载《华东政法学院学报》2001年第6期。

　　不过，也有学者提出，假如某一项权利在宪法上有规定，但由于缺乏具体立法而在实践中无从保障，公民除了可以提起民事诉讼，寄望于法院大概法官表明平凡法律以外，还可以设计一种制度，即答应公民告立法机关构成“立法不作为”，可以要求国家履行其立法作为的义务，订定法律。虽然，适合这一做法的这部分权利属于宪法规定的社会权利，如受教育权、劳动权等，由于这些权利本身意味着国家负担积极行动的义务。拜见许崇德、郑贤君，“‘宪法司法化’是宪法学的理论误区”，载《法学家》2001年第6期。

　　[30] 法律乃人缔造，而人的心智本领之范围、人制造法律所用符号（语言）之有限性、人对法律稳定的渴望与人类社会发展间之张力，注定法律不可能达到完美——为一切纠纷的解决预先提供明白无疑的规则。

　　[31] 英国闻名学者哈耶克在讲述美国对宪政的贡献时，提及了这样一段历史。当英国议会于1767年发表宣言称议会可以通过或批准任何它以为适宜的法律的时候，信奉传统自由原则的英国人和当时还是英国殖民地的美国人，都反对之。殖民地的美国人坚奉“任何权力都不应当是专断的以及一切权力都应当为更高级的法律（higher law）所限定”这一见解。他们以为，宪法的基础性原则是：“一部‘确定的宪法’（a fixed constitution）乃是任何自由政府的必要基础，而且这样一部宪法还意味着有限政府（limited government）”。宪法因此是“对人民的保护，以抵抗一切专断性的行动，无论是立法机构所为，还是其他政府部门所为”。拜见哈耶克，《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第221-223 页。

　　海内学者一般也都知晓，更高级的法律即指宪法，而英文government在此系指行使一国统治权之实体，包罗立法、司法、行政各部门，而非中国“政府”术语一般指称中央和地方各级行政权之集中实体。在此简单澄明。

　　[32] 拜见詹宁斯，《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第24页。虽然，詹宁斯指出“宪法”有成文和不成文之两种意义，但是，不管此形式之区别，两类宪法在实质上的规范对象是一致的。拜见本注引书，第24-26页。

　　[33] 拜见巴伦、迪恩斯，《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第290页。

　　[34] 拜见陈新民，“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第288页。另拜见林来梵，《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第100-101页。

　　[35] 比方，在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中，格里斯沃尔德与别的一位当事人，给完婚夫妻提供避孕信息、指导和医疗建议。而康涅狄格州法律规定， “任何使用药物、医疗制品大概医疗手段，以避免怀孕的人，应受50美元以上的罚款，大概受60天以上、1年以下的拘役，大概同时受罚款和拘役”：“任何帮忙、挑拨、劝诱、雇佣大概命令他人从事犯法的人，应视同主要犯法人受到控诉和处罚”。格里斯沃尔德与另一位当事人因此各被罚款100美元，于是，他们向法院提起诉讼，以为以上法律规定违反了宪法修正案第14条。最高法院支持了他们的主张，并阐明白隐私权在宪法文本上的依据、在自由社会传统价值上的依据。 See Griswold v. State of Connecticut， 381 U.S. 479 （1965）。

　　再如，在“迈克尔·H和维多利亚·D诉杰拉尔德·D案”中，维多利亚是杰拉尔德之妻卡萝尔所生，只管杰拉尔德在出生证明上被列为父亲，且一直宣称维多利亚是其女儿，但血样检测表明，维多利亚的恋人迈克尔有98.07％的可能性是真正的生父。1982年，迈克尔向加利福尼亚高等法院起诉，要求确认父女关系和探视权。而维多利亚通过法院为此诉讼特别指定的监护人提出，她有权保持同迈克尔和杰拉尔德两个人的父女关系。最终，高等法院作出即时判决，确认杰拉尔德的父亲身份，来由是根据加利福尼亚州的一项法律，不存在有必要审理的事实问题，由于该法规定，由同其丈夫生活在一起的妇女所生的孩子，只要丈夫并非阳痿大概无生育本领，就当被推定为婚生后代，此推定只能在有限情况下由丈夫大概老婆予以颠覆。在上诉过程中，迈克尔提出这个规定违反了宪法正当程序条款，加利福尼亚州上诉法院驳回了该请求，而最高法院维持了上诉法院的判决。See Michael H. Victoria D. v. Gerald D.， 491 U.S. 110 （1989）。

　　[36] See Corrigan v. Buckley， 271 U.S. 323 （1926）。 对比“布坎南诉沃利案”，美国最高法院法官一致判决路易斯维尔市政府法律违宪，该法律限定有色人种在白人居住较多的街区占用房屋，也限定白人在有色人种居住较多的地区占用房屋。 See Buchanan v. Warley， 245 U.S. 60 （1917）。

　　在1948年的“谢利诉克雷默案”中，美国最高法院重申了科里根案的原则，指出“仅仅是限定性约定，并不能被视为侵占了请求人受第14条修正案保护的权利。只要这些约定的履行是在自愿遵守其条款的基础上，那么，很明显，并不存在州政府的行为，修正案的规定也没有被违反。”不过，最高法院援引了自1880 年以后的若干判例，以为州法院和司法官员（judicial officers）的行为是第14条修正案州政府行为的应有之义，所以，一旦州法院执行限定性约定，就会构成违宪。See Shelley v. Kraemer， 334 U.S. 1 （1948）。 显然，最高法院已经悄悄地实现了转变，由于在科里根案中，缔缔盟约的白人恰恰是请求法院执行盟约、签发制止令。只管如此，适用宪法的“州政府行为”标准依然存在。我在下文还迁就此标准予以更多说明。 [37] 拜见陈新民，前注25引文，第292-297页。

　　[38] 巴伦、迪恩斯，前注24引书，第290页。

　　[39] 芦部信喜，《宪法》，李鸿禧译，月旦出版社1985年版，第121页。

　　[40] 拜见陈新民，前注25引文，第302-307页。

　　[41] 芦部信喜，前注30引书，第122-124.

　　[42] 拜见陈新民，前注25引文，第313-314页。

　　[43] 拜见前注27.有必要指出，根据美国宪法修正案第14条和其他修正案提出来的state action，是指州政府行为而不是联邦政府行为。不过，美国法院适用州政府行为理论，以判断某个表面上的“私人行为”是否州政府行为，进而判断其是否受宪法约束，这意味着美国法院把宪法看成是规范个人、公民和政府之间关系的基本法，而不是规范个人和公民之间关系的基本法，同时也意味着美国法院将州政府行为理解为广义的政府行为 governmental action之一种，而政府行为乃宪法适用之前提，这在很多案例的判决书中都有体现。林来梵博士对此亦作了说明，拜见前注25 引书，第103页，注56，只是理解为政府行为并非晚近之事。

　　[44] 拜见巴伦、迪恩斯，前注24引书，第294-302.别的，可参考芦部信喜，前注30引书，第127页；林来梵，前注25引书，第103页。

　　本文初稿完成之后，我与别的两位在北京大学访问、工作的美国学者Douglas B. Grob和Allison Moore讨论此案，他们以为：将此案放在美国语境下讨论，若齐玉苓若确实想提起宪法诉讼，而不想提起对她也可给予救济的平凡民事诉讼，那么，她可以告山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会，由于济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学，都是与政府有着关联的组织（connection with the government），而山东省滕州市教育委员会本身即为政府的一个机构，那么，宪法诉讼就可以建立在“政府行为者”（government actor）这样一个概念基础上。

　　[45] See Lebron v. National Rail Passenger Corporation， 115 S. Ct. 961 （1995）。

　　[46] 古典宪政保障个人自由以防止国家权力之过分侵占，与私法上强调个人自治，实相称于齿轮之啮合。“在宪法的订定者们禁止各州损害契约义务的时候，他们也力图防止政府对个人意思自治进行干涉。正是通过契约，个人才华够得到最充分的机会去发挥他的本领和使用他的财产。契约是扩大个人在资源利用方面自行处理权范围的主要法律手段，因此，对契约的重视标志着法律作为一种意在维护社会现状的制度，转变成了为个人能在最大限度内自由设定权利而提供包管的制度。”施瓦茨，《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第26页。

　　[47] 陈新民，前注25引文，第312页。

　　[48] 拜见布洛克，《西方人文主义传统》，董乐山译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第135-136页。

　　[49] 弗里德里希，《超验公理——宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，三联书店，1997年版，第94-95页。

　　[50] 赵晓力，“契约自由与保护弱者”，北京大学法学院工作论文2001年，第8页。虽然，本文引述此例，并不是要颠覆8小时工作制，也并非以为我们必须崇尚契约自由而轻视劳动权内涵的休息权。本文的目标只是在揭示一个不可回避的困惑，仅此而已。

　　[51] 虽然，宪法不能直接适用于私人关系领域，也不是绝对的，破例情形仍然存在。如德国学者一般承认基本法第9条可对私人间法律关系直接适用，但他们以为这是立宪者的故意之举，必须严格按实证法来理解，不能推而广之。拜见陈新民，前注25引文，第329页、第296页。

　　德国基本法第9条第3项规定如下：“任何人及任何职业，组织旨在维护和促进工作及经济条件的协会之权利，受到保障。限定大概试图损害此项权利的协议无效，为达到限定大概损害目标而采取的任何措施，都黑白法的。……”根http://www.uni- wuerzburg.de/law/gm00000_.html ；上的英文版本翻译。

　　[52] 梁慧星，“必须转变公法优位主义见解”，《法制日报》1993年1月21日。虽然，中国以前的法制，是否可以说是公法优位主义，值得商讨。

　　[53] 林来梵，前注25引书，第104页。

　　[54] 在本文写作的同时，有幸得到青岛市高中毕业生告教育部2001年平凡高等院校招生筹划的行政起诉状，原告提出该筹划违背宪法上平等受教育权规定的来由。实在，单就文本上看，宪法未明定“平等”受教育权，受教育权的平等原则反在《教育法》第9条第2款有明了表述：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会”。然平等看待或保护原则，毕竟是宪法内涵之精神。若法院能受理此案，对宪法平等看待或保护原则以及《教育法》之规定进行表明，并作判决。无论其是否最终支持原告主张，在我看来，皆构成真正意义上的宪法诉讼案件。

　　[55] 《立法法》第90条规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会以为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法大概法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”至于法律违宪问题，恐怕还待以后相干制度的建构，由于，至今尚未有明法规定全国人大及其常委会订定之法律由谁审查其合宪性。

　　[56] 之所以最高法院法官以及媒体、部分学人都将本案视为“宪法第一案”，之所以他们以为宪法可以适用于私法领域而不必保持必要之警惕，大概与我国立宪思想中欠缺古典宪政理念——即宪法乃人民与政府订定之契约、乃人民为防止政府滥用其权力而提出的对政府之约束——有关，大概与我国历来把宪法视为全部法律秩序之母、全部法律秩序皆被以为以宪法为依据而产生有关，大概与我国当时公私领域不分、社会生活在相称程度上为公权力所覆盖、筹划经济体制下民事规则难以自我成熟有关。 而全部这些关联性，可能就集中反映在“宪法司法化”这一含糊概念的诞生。许崇德教授、郑贤君教授近来对“宪法司法化”概念造成的理论误区，进行了细致的辨析。他们以为：（1）“宪法司法化”强调宪法为司法适用，实在，宪法实施需通过全体国家机关及全社会共同适用和遵守，才华确保宪法内涵价值体系及宪法原则与精神不被破坏。司法只是其中的一种途径而不是全部；（2）多数人将“宪法司法化”理解为这样的公式，即宪法司法化＝宪法诉讼＝在判决中援引宪法条款裁判平凡案件，但是，宪法诉讼应是对国家机关大概带有公共权力属性的组织大概团体行使公共权力的行为进行合宪性审查，并裁决其负担一定宪法责任的一种诉讼方法；（3）“宪法司法化”概念隐含地承认宪法公民基本权利具有直接的法律效力，具体指宪法规定的权利可在平凡诉讼中被法院直接援用作为判案的依据，但这是不符合宪法原理的。宪法公民基本权利的直接效力并不指法院在判决中直接援用作为裁判民事或刑事案件的依据，公民基本权利的直接效力是约束国家的，是否定性的。拜见许崇德、郑贤君，前注25引文。

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　　北京大学法学院·沈岿

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