关键词: 音乐著作权许可 音乐作品 录音制品 交易成本

内容提要: 音乐著作权许可制度的高交易成本，源于音乐著作权主体的多元性与权利的层叠性，其中既有技能原因带来的收益分配问题，也有利益纠葛导致的主体博弈。现有音乐著作权许可的制度设计，是通过解决权利的排他性与疏散性来实现的。然而，由于既有变革忽略了对许可效率的考量，因此难以解决音乐著作权许可的固有问题。未来音乐著作权许可制度的改进，应围绕降低权利的疏散性展开，一方面通过改革音乐著作权内部的权利构造，从源头上减少许可主体的数量，另一方面优化集体管理制度，从许可机制上提高交易的效率。

一、导论

音乐著作权一直是著作权法中最为复杂的部分，从客体上看，所谓“音乐”既包罗音乐作品，也包罗基于音乐作品制作的录音制品；从主体上看，音乐著作权主体涵盖了音乐作品的创作者、出版者，录音制品的制作者、发行者等；从权利类型上看，音乐著作权的类型兼具排他性的著作财产权和非排他性的报酬请求权。随着音乐传播模式的扩展，无论是创作者、传播者还是使用者，都试图从新的利用方法中获取收益，并致力于影响音乐著作权的创设与分配。音乐著作权的复杂性既是传播技能发展的结果，也是利益主体博弈所致，其复杂的法律构造激化了传播成本日益低廉与许可成本日益增加之间的抵牾。特别在网络环境下，数字化险些摧毁了全球的音乐产业；而音乐著作权人对排他性权利的坚持，又使得许可程序的交易成本抵消甚至超过了新技能降低的传播成本，导致新技能的传播效率优势无法实现。

我国音乐产业起步较晚，音乐著作权制度并非陪同产业发展而渐渐完善，而是直接移植他国法律与相干国际公约。但在网络侵权与许可版税分配等方面的纠纷，我国与其他国家却是同步遭遇。2012年3月新著作权法草案第1稿中的法定许可条款遭到了音乐产业界的猛烈抵制，而7月公布的第2稿又全取消了制作录音制品法定许可。这种立法上的反复和见解上的对立，一方面反映出我国音乐著作权许可制度中抵牾的尖锐性，另一方面也说明我国立法者在音乐著作权许可模式选择上的迷茫。因此，在音乐著作权许可机制的完善问题上，我国既要借鉴发达国家的成熟经验，也要联合我国产业发展的实际，使立法模式适应新传播技能的发展。要实现上述目标，不但应梳理音乐著作权的特别法律构造及其由来，更要比较不同立法模式之间制度成本与收益的差异，最终选择符合我国现阶段立法实际的解决办法。

二、音乐著作权许可的制度困境解读

有学者曾指出，音乐产业假如想与盗版抗衡，必须向公众提供与盗版商同等质量的服务。只要提供品种丰富与价格低廉的音乐产品，消费者仍会从合法途径获取音乐。[1]但怎样同时实现“品种丰富与价格低廉”，却是音乐著作权领域的最大难题。由于音乐著作权许可面对的是一个复杂的权利体系，导致其许可机制与传播技能的隔膜越来越大，来自交易成本的拦阻渐渐由“技能不能”转变为“制度瓶颈”。

（一）音乐著作权许可机制失灵的历史原因

音乐著作权许可的高额交易成本，源于其权利体系的复杂性，其中既有技能原因带来的收益分配问题，也有利益纠葛导致的主体政治博弈。

早期的乐著作权仅为音乐作品著作权，利用方法也与当时其他作品基本雷同。音乐著作权许可制度的复杂化，始于美国1909年著作权法对卷轴钢琴的回应。卷轴钢琴使音乐作品能被自动演奏，机械表演首次成为著作权人存眷的焦点。然而，1908年美国最高法院认定，卷轴钢琴并未复制音乐作品，因此没有侵害音乐作品著作权。[2]之所以如此判决，乃是由于当时已有大量卷轴钢琴进入市场，如发布禁令，将使数以万计的使用者构成侵权。同时，音乐出版公司Aeolian也收购了大量音乐作品，如赋予权利，势必造成垄断。为平衡各方利益，1909年著作权法创设了定许可，一旦著作权人许可他人录制其音乐作品，其他使用者即可以法订价格录制该音乐作品，音乐著作权的特别性也从此凸显。当音乐作品以书面形式传播时，其享有的著作权范畴等同于文字作品著作权，以传统的授权许可进行交易；但当音乐作品被录制成唱片时，将音乐作品转化为可播放音乐的机械复制仅为报酬请求权。随后，音乐作品公开表演权也于1897年被承认。[3]至此，音乐著作权许可事实上是音乐作品的著作权许可，并根据利用方法的不同被分为授权许可与法定许可。

随着唱片产业的强大，音乐作品的公开表演更多以录音制品“机械表演”的形式实现，这不但使录音制品的地位日益突出，也使涉及公开表演的许可数量明显增多。有鉴于此，音乐著作权许可制度再度变革。首先，录音制品成为著作权客体，使音乐著作权许可由单一的音乐作品许可变为音乐作品和录音制品许可。录音制品在法律上被视为音乐作品的演绎作品，使用者在利用录音制品的部分场合，需要同时得到音乐作品与录音制品著作权人的许可。与音乐作品著作权由创作者享有不同，录音制品著作权一直由几个主要的唱片公司以雇佣作品条款而直接取得。[4]同时，出于广播组织和音乐出版商的阻挠，美国1976年著作权法中录音制品的著作权范畴仅包罗复制、演绎与发行，公开表演权并未纳入其中，所以单纯的公开表演仅需得到音乐作品著作权人的许可。其次，随着涉及公开表演的音乐著作权许可迅速增加，导致一方面公开表演权不属于法定许可的范畴，需要使用者逐一得到许可；另一方面音乐作品利用频率高，权利人自身也无法以可承受的交易成本来完成许可。因此，权利人开始通过集体管理组织来降低公开表演权许可的交易成本。集体管理组织通过集中行使权利人的部分财产权，借用集体的力量来降低交易成本。“美国作曲家、作家与出版商协会”（ASCAP）作为美国第一家著作权集体管理组织，在产生之初即为权利人争取了大量收益，在1917年涉及餐厅播放音乐的Herbert v. Shanley案中，ASCAP迫使Holmes大法官认定餐厅播放音乐须向作曲家付费，[5]随后ASCAP发起的一系列诉讼极大捍卫了公开表演权，使商业机构的公开表演全部向著作权人付费。

随着网络非法共享音乐行为的泛滥，录音制品著作权人通过传统发行获取收益的交易机制遭受重创。为维护音乐著作权人的利益，经过美国唱片协会（RIAA）的努力，《录音制品数字表演权法案》（DPRSRA）最终赋予录音制品著作权人在网络环境下的公开表演权。在DPRSRA中，录音制品著作权许可被拆分为三种：（1）对于交互式的网络传输，录音制品著作权人享有排他性权利，使用者必须就其利用录音制品的行为逐一得到权利人的许可；（2）对于非交互式的网络传输，录音制品著作权人仅享有不具排他性的报酬请求权，此时的数字表演权适用强制许可，法律答应使用者与权利人就版税进行协商，假如协商失败，即由仲裁机构决定版税；[6]（3）对于非网络环境下的广播，仍然保留传统立法，录音制品著作权人不享有任何权利。申言之，DPRSRA就同一客体的同一权利设计了两种许可模式，使用音乐的范围越大，许可程序就越繁杂。同时，音乐作品的数字复制也被纳入权利范畴内，下载被视为机械复制，适用法定许可，而在线播放等没有产生数字复制的行为则适用公开表演，由音乐作品的集体管理组织或权利人来行使权利，这同样导致音乐著作权许可体系越发复杂。

（二）音乐著作权许可机制失灵的制度后果

音乐著作权许可制度的复杂性，表现在使用者不但要得到不同著作权人的许可，还要根据不同的权利类型选择不同的许可方法。这种复杂性表现在以下方面：（1）权利主体的疏散化，从权利的初始分配来看，著作财产权往往设置给创作者，传播者和集体管理组织是通过许可或转让取得著作权。创作者越多，则交易成本就相应增加；（2）权利客体的多元化，随着音乐著作权客体范畴由最初的音乐作品发展到多媒体作品，且不同作品的权利归属各不雷同，这种权利归属的多元化无疑影响了音乐著作权市场的交易安全；（3）权利类型的复杂化，音乐著作权体系是在历史进程中依据新技能和新客体叠加形成的，因此使得音乐著作权许可被不同的利用方法割裂。

权利主体的多元性与权利类型的层叠性，最终导致诸多不利后果：第一，确认权利状态的搜寻成本增加。使用者如需利用音乐，需要同时得到多个权利人的多项许可，特别是在数字环境下，无论是广播电台抑或网络音乐提供商，唯有在最大范围内得到音乐的著作权许可，才华在市场竞争中生存。而大量获取音乐著作权许可的代价，就是确认与搜寻权利信息的交易成本大幅增加。第二，实现权利联合的协作成本增加。使用者的利用行为，既可能是作为消费品的最终使用，也可能是作为其他作品的构成部分使用。然而，音乐著作权主体过多使权利实现联合需要付出奋发的交易成本。首先，现有集体管理组织仅能许可音乐作品的公开表演权，而录音制品的复制与表演，皆无集体管理组织的帮助。其次，音乐作品著作权人与录音制品著作权人并非利益共同体，在录音制品公开表演权与数字表演权立法中，音乐作品著作权人都试图制止录音制品著作权人分享收益。[7]这种分歧直接影响了作品的利用。第三，维护竞争机制的订价成本增加。著作权市场与其他市场一样，通过价格信号传递客体价值的信息，交易中出价最高者往往是最有效率的利用者。价格信号功能的发挥，有赖于全部者对客体价格的决定权，但法定许可与集体管理组织都存在拦阻价格信号发挥功能的因素。集体管理组织可能会借助垄断地位抬高许可价格，历史上ASCAP与BMI都曾遭遇反垄断诉讼。[8]法定许可的费率怎样随市场供求的变化及时调整，也是难以解决的问题。

由此可见，音乐著作权许可制度的失灵，源于各类交易成本的增加。由于受制于既得利益者，上述问题一直难以解决。因此，立法机关一直沿用看似最为稳妥的制度改进方法，即在不改变原有权利归属，不影响既有主体利益的前提下，增加新主体和新权利，却导致了音乐著作权许可制度因主体疏散性与权利排他性程度加深而难以为继。

三、音乐著作权许可的改革路径分析

（一）音乐著作权许可改革路径的传统与趋势

在数字期间之前，音乐著作权的排他性与疏散性已遭诟病，著作权法也曾做出如下调整。

首先，以法定许可解决权利排他性带来的交易成本问题。法定许可被以为是调和著作权扩张与限定之争而出现的“折中途径”，其旨在弱化音乐著作权的排他性，使公众拥有更多接触信息的渠道。因此，美国数字媒体协会于2006年向国会提交了《著作权法115条改革法案》建议稿，旨在满足网络期间音乐作品传播的需要。该法案试图使网络环境下的音乐提供商通过一项申请而得到全部音乐作品的许可，并主张对于全部符合条件的数字音乐提供商申请自动见效。[9]虽然草案未获通过，但其在拓宽法定许可制度的适用范围上做出了新的尝试。我国在著作权法历次修改中，互联网产业也一直主张扩大法定许可的适用范围，以满足互联网产业的需要。

其次，以集体管理解决权利疏散性带来的交易成本问题。集体管理组织旨在通过集中许可的方法来促进作品的利用。以ASCAP为例，作为集中管理音乐作品公开表演权的机构，ASCAP将疏散权利人的公开表演权集中，让使用者直接与ASCAP交易即可得到大量音乐作品的公开表演许可，一方面权利人得以借助集体的力量来实现自己的权利，另一方面又降低了使用者的搜寻成本。与法定许可不同，集体管理组织并未不动摇音乐著作权的排他性。权利人通过集体管理组织形成的是一种长期、稳定的合作关系。虽然表面上集体管理组织的与法定许可的订价机制相似，都具有可反复适用的交易价格，但在集体管理组织的订价机制中，确订价格的是加入集体管理组织的权利人，而不是法定许可与补偿金制度中的官方机构。

（二）音乐著作权许可制度改革路径的利弊考量

从表面上看，针对权利排他性和疏散性的改革皆能降低交易成本。法定许可让使用者无须经过权利人授权即可按法定条件使用作品，将交易的订价与协商成本转由第三方负担，实现了音乐使用与补偿的分离。集体管理组织则在集中疏散权利的基础上，通过格式合同让使用者“一站式”得到音乐著作权许可。但从本质上看，两者的重要差异，在于是否弱化音乐著作权的排他性。

1. 法定许可的订价效率问题

音乐著作权的法定许可，乃是以“法定”形式促成权利人与使用者之间的交易，该机制看似能降低音乐著作权市场中过高的交易成本，实际上却遮蔽了本来通过授权许可机制所能得到的收益。音乐作品的无形性，使得对作品价值的评估在没有排他性权利的前提下无法实现。有学者以为，法定订价优于自由协商的原因，在于前者通过第三方订价，各方必须将全部信息公开，以供第三方在订价时参考。[10]但对于作为无形财产的作品而言，这一原理难以直接适用。有体物具有竞争性与排他性，其使用者的数量能够在事前确定，而由于音乐作品分外复制的边际成本险些为零，因此无法事前预期潜在使用者的数量。[11]既然无法在法定许可实施前得到作品的使用范围和数量，那么也无法根据供求关系来确定交易价格。适用法定许可，相称于在缺乏市场供求关系支持的情况下对音乐作品实施最高限价，这种最高限价一定导致创作者失去了创作与传播的经济诱因。虽然部分支付意愿低的使用者可能得到了接触作品的机会，但权利人和其他因音乐作品短缺而失去交易机会的使用者却同时受到了损害。

在历史上，法定许可早期旨在避免音乐作品出版公司的垄断。然而早在1945年，美国已经有七家大型音乐出版公司，占据了85%的市场，别的另有25家公司占据了10%的市场。[12]不但垄断并未形成，而且法定许可导致各方只能依照低于市场预期的法定费率来完成交易，反而拦阻了通过价格信号来实现完全竞争的市场交易。2美分作为最高限价，不加变化地适用了近70年。直到1976年才修改为可调整的费率机制。虽然现在已提高至9.1美分，但假如根据消费物价指数推算，每首音乐作品的版税应是40美分。[13]法定许可适用多年后，立法者也发现了其订价效率问题。1976年美国著作权法增设“著作权权利金法庭”，试图机动裁定著作权权利金。[14]1993年又以“著作权权利金仲裁委员会”取代前者。到2004年，国会再次针对法定费率问题颁布了《著作权补偿金分配改革法案》，其中常设“著作权补偿金法官”，强调选任具有专业背景的法官，并重视当事人之间自由协商与和解的重要性。只管如此，该制度仍没有取得预期效果，从2006年第一批法官就职至今，成功调整的法定许可费率案件不到10件。可以以为，与市场价格信号相比，法订价格机制缺乏最少的机动性，很大程度上限定了音乐著作权市场中有效率的竞争行为。对于怎样降低订价程序中各方博弈的交易成本，怎样使订价能够体现新技能的发展与新市场的开拓，法定许可制度始终未能找到更有效率的方法。

2. 集体管理组织的私人合作机制

集体管理组织是将疏散的著作权集合起来行使的机构，其目标在于当权利的个别利用无法有效率地实现时，借由集体管理的方法来实现权利的利用。[15]最为重要的是，集体管理组织在解决权利主体疏散性问题的同时，并未动摇权利的排他性，也正由于如此，集体管理组织具有不可替换的优势，通过建构权利人之间的合作机制来降低交易成本。所谓合作机制，是不同权利主体为有效率地实现某个共同目标，通过协商在彼此之间约定的一种私立规则（private ordering）。[16]一方面使权利人各自发挥其所占有资源的效益，另一方面使权利人在分工的基础上得以利用他人的资源，最终旨在改变法定权利设计的不足。集体管理组织正是这种合作机制在音乐著作权领域的体现，作为音乐著作权人以细化分工和降低交易成本为目标构建的合作机制，集体管理组织既通过权利集中简化了许可程序，又没有动摇权利人对作品的控制力，维护了合作机制的机动性，使许可机制能及时根据市场变化做出调整。

第一，集体管理组织必须以排他性权利为前提。排他性权利的存在，包管了权利人能够以自己的意思支配作品，使集体管理组织集中权利的方法建立在了权利人自由让渡的基础上，因此权利人敢于将其财产投资于这种复杂的合作机制中。[17]相反，法定许可将著作权降格为非排他性的请求报酬，使得权利人丧失了对交易条件的决定权，客观上可能导致集体管理组织的垄断。以ASCAP为例，ASCAP赋予了会员充分的选择权，会员对ASCAP的许可黑白专属许可，这意味着著作权人有权在集体管理组织之外实施许可，一面避免了集体管理组织的垄断，为许可的实现提供了其他渠道；另一方面则降低了在合作过程中产生侵权的可能性，对于集体管理组织任何不符合约定的使用方法，著作权人都可根据著作权加以制止，最终包管了权利人对合作的预期。

第二，集体管理组织解决了订价效率问题。集体管理组织的核心功能，是取代权利人对许可条件做出决议，特别是直接关系到权利人收益的许可版税问题。集体管理组织的订价，乃是通过集体协商的方法确定权利金的收取数额，从而形成在一定范围内可重复适用的版税。在集体管理组织的内部关系中，不同的组织构成方法决定了集体管理组织程度的高低，著作权人怎样将其权利交由组织行使，代表了著作权人在多大程度上将控制权转移给集体管理组织。但无论管理程度的高低，集体管理组织毕竟由著作权人自发形成，其基本的决议方法还是权利人之间的协商，这意味着集体管理组织的订价机制永久陪同着权利人之间的广泛协商与调整，价格变更既不会因立法程序而无法得到调整，也不会形成长强制性的“上限”，无疑越发符合市场供求纪律。仍以ASCAP为例，首先，ASCAP为使用者提供了丰富的权利使用方法，使用者既可以缴纳年费的方法得到ASCAP全部音乐作品的公开表演许可，也可仅根据特定使用范畴支付版税。同时，ASCAP又根据利用方法的不同设计了“公开广播许可”，“一般商业表演许可”和“网络音乐传播许可”，其中复杂且正确的费率计算方法，并不停运用新技能包管利用范围和频率尽可能在价格中得到体现。其次，ASCAP还设计了科学有效地内部协商机制，包管了权利金订价与分配的公道性。ASCAP的董事会由24名成员构成，作曲家与出版商各占一半名额，包管了协商过程中各方力量的平衡。别的，ASCAP也不停完善其内部结构与运作规范，以求提高回应市场供求关系的科学性。有鉴于此，美国司法部与ASCAP于2001年达成了新协议，不再对ASCAP的会员资格与权利金分配规则进行高度管制。[18]同样上述制度优越性，法定许可已在实践中被集体管理组织所替换。美国音乐出版协会早在1927年就成立了哈利福克斯代理处（Harry Fox Agency, HFA），旨在提供便捷的音乐著作权许可途径。音乐提供商仅需取得HFA的许可，即可得到多数音乐作品的使用权。

综上可知，在解决音乐著作权许可交易成本的制度模式选择上，能够改进的部分是权利的疏散性而非排他性。排他性既是音乐著作权不可或缺的特性，也是不可省略的成本。排他性能够鼓励权利人形成合作机制，使权利人之间得以形成一种长期稳定的合作关系，并以此提高许可效率。相反，法定许可因其在信息收集成本方面的缺陷，最终导致权利人在形成合作机制时付出更高的交易成本。法定许可对排他性的限定，使权利人必须根据法律规定的方法来实现著作权，从合作机制的前提来看，其限定了著作权人发挥其对作品利用的相干信息；而从合作机制的运作来看，则给权利人创制新的合作形式带来了分外的交易成本。

（三）我国音乐著作权许可制度设计中的缺陷

我国音乐著作权许可制度虽然与国际社会同步面对数字技能的冲击，但与发达国家不同，他国是先有产业利益集团，而后形成音乐著作权许可制度，我国在既未建立起完善的音乐著作权市场，也未形成强大的音乐产业联盟之时，即迫于国际社会的压力，直接移植了他国利益集团在百年立法博弈中构造的制度体系。可以说，我国音乐著作权制度建设先于音乐产业的发展，其并未反映我国音乐著作权产业的实际，这一方面表现在我国著作权法继承了国外音乐著作权许可制度中复杂的权利体系，另一方面表现为我国正在重复一些被历史证明具有缺陷的制度建构。

首先，我国法定许可制度重复了发达国家的错误。我国现行著作权法规定了制作与播放录音制品的法定许可，但与美国音乐著作权法定许可一样，我国的法定许可制度无法解决对音乐作品机械复制与播放行为的订价效率问题。与美国法定许可制度相比，我国著作权法缺乏“著作权权利金仲裁委员会”和“著作权补偿金法官”等制度中裁定和调整许可费率的机制，这使得我国法定许可费率一旦确定，就很难回应产业需要与社会变革。别的，由于我国缺乏配套行业规范与裁判机关的支持，法定许可长期有名无实，所以2012年新著作权法草案第1稿中的法定许可条款虽然是对已有立法的重复，但仍引起了音乐产业界的猛烈反对。

其次，我国集体管理组织缺少了正确理论的支撑。我国的集体管理组织是政府管理机构的延伸，而非私人合作机制。“集体管理组织条例”（以下简称“条例”）9至11条规定的行政许可主义，使集体管理组织须由国家主管机关衡量实际情形后才华设立。而行政许可主义的设立原则一般适用于与关乎公共利益的组织，音乐著作权集体管理组织旨在实现的是集体权利许可与版税分配，并无涉及公共利益。这种定位造成了以下两类问题：一是集体管理组织的垄断性，“条例”第7条要求集体管理组织不得与已存在的集体管理组织业务范围交叉或重合，并要求集体管理组织能在全国范围内运行，这既意味着任何一项音乐著作权的著作权人只可能存许可给一个集体管理组织，也导致了任何集体管理组织不可能得到由小到大的成长空间；二是集体管理组织的低效性，“条例”在合同条款与收费标准等诸多方面进行了干涉，新著作权法草案增加的延伸性集体管理，试图使集体管理组织代理非会员的作品，进一步挤压了排他性权利的适用空间，使得集体管理组织缺乏最少的自治性。

由此可见，我国无论是法定许可还是集体管理组织制度，都没有建立在梳理相干制度变革历史与发展趋势的基础上，导致我国音乐著作权许可制度既不符合我国现阶段音乐著作权市场的现状，也无法鼓励我国音乐著作权产业的发展。

四、音乐著作权许可的未来模式选择

鉴于著作权的排他性在交易条件与客体订价上的重要意义，音乐著作权许可制度未来立法模式的选择，应该是在坚持权利排他性的基础上，利用著作权集体管理组织来降低权利的疏散性。

（一）客体疏散性的解决：录音制品著作权的独立与法定许可的废除

音乐著作权的疏散性，很大程度上表现为音乐作品与录音制品的关联。使用者得到音乐著作权的许可，往往需要同时向音乐作品与录音制品的著作权人请求，这主要是由于录音制品在历史上一直被视为是演绎作品，对录音制品的利用被以为包罗了对音乐作品的利用。

要解决音乐著作权的疏散性，只有消除这种动辄需要不同作品著作权人许可的情形，但无论是通过法律强制合并权利主体还是权利客体，都会影响权利的排他性以及对著作权人的经济诱因。因此，可行的办法是阻隔录音制品与音乐作品的关联，让使用者在利用录音制品时无须追溯到音乐作品。要切断上述关联，应做到以下几点：第一，音乐作品与录音制品分立，让使用者可以根据自身需要来选择利用音乐作品还是录音制品，在利用录音制品的场合，无须请求音乐作品著作权人的许可。第二，赋予录音制品以全面的公开表演权。包罗我国在内的大陆法系国家，录音制品制作者权属于毗邻权，机械表演不在毗邻权的范畴内，英美法系国家虽然将录音制品视为作品，但在权利范畴上也做了诸多限定，著作权人仅在网络互动传播的情形下才对公开表演享有排他性权利。一旦音乐作品与录音制品分离，将导致音乐作品著作权人与录音制品著作权人都无法对机械表演享有权利。因此，应赋予录音制品著作权人完整的公开表演权，使用者以往需向音乐作品著作权人取得的许可，转向录音制品著作权人取得。比方，在需要现场表演的情形，使用者仅需得到音乐作品著作权人的许可；在需要机械表演的场合，使用者只需得到录音制品著作权人的许可，而无须同时得到两类作品著作权人的许可。第三，废除法定许可，使音乐作品著作权人与录音制品制作者之间实现自由协商。录音制品著作权的独立以及赋予录音制品著作权人以全面的公开表演权，使得音乐作品著作权人无法从录音制品机械表演中获利。音乐作品著作权人要想维持原有收益，唯有在向制作者许可机械复制权时提高许可费用，因此，假如要真正实现录音制品的独立，必须打破法定许可的“最高限价”，让音乐作品的著作权人能够根据权利的排他性决定许可条件与许可价格。这样一来，原先由使用者承载的许可成本，被分摊到了音乐作品著作权人、录音制品著作权人与使用者三者之间，申言之，音乐作品著作权人与使用者在机械表演上的许可关系，被音乐作品著作权人与录音制品著作权人的许可关系所取代，而且法定许可的退出，为音乐作品著作权人与录音制品著作权人之间创制新的交易模式提供了可能，音乐作品著作权人可以根据市场情况选择要求录音制品著作权人一次性支付机械复制费用，大概根据录音制品销售情况计次付费。因此，2012年著作权法草案取消制作录音制品法定许可的做法，虽是迫于产业界压力的结果，但客观上可以使我国避免重复发达国家的错误。

（二）许可机制的变革：集体管理组织的改进

集体管理组织虽能解决交易成本问题，但在许可范畴和版税分配等问题上，集体管理组织容易出现垄断。特别是在我国集体管理组织匮乏，相干法律规范还极不完善的情况下，集体管理制度设计就显得更为重要。

第一，从集体管理组织的设立规则上看，应以准则主义取代行政许可主义，即在集体管理组织条例中规定集体管理组织设立的要件，符合要件者即可通过申请设立。首先，从公道性上看，由于音乐著作权集体管理组织不涉及公共利益问题，因此没有必要在设立上适用行政许可主义；其次，从准则设计上看，应取消“条例”中“唯一性”与“全国性”的要求，答应同一领域内存在多数集体管理组织，并使其有成长的时间与空间。集体管理组织设立规则的改变，旨在发挥市场机制的作用。

第二，从集体管理组织的许可模式上看，应禁止著作权人与集体管理组织之间的专属许可。集体管理组织的功能旨在降低许可中的交易成本，而非限定权利人行使权利的自由。音乐著作权市场中的交易成本随环境不停变化，答应权利人与使用者在集体管理组织之外进行个别协商，能够使音乐著作权许可机制有更多选择与市场要求相配合。在特定场合，使用者仅需在极小范围内利用音乐，寻求集体管理组织许可的成本，可能高于直接与著作权人协商。因此，法律应强行规定著作权人与集体管理组织之间的许可为非专属许可，使集体管理组织与著作权人同时拥有许可权，以此赋予权利人与使用者多元化的选择渠道，鼓励法律主体选择效益最大的方法进行交易。需要说明的是，为包管非专属许可不会出现许可机制紊乱或使用者向多个主体付费的情况，应对集体管理组织的非专属许可进行限定。集体管理组织与著作权人之间的非专属许可，是指著作权人在许可集体管理组织行使其权利后，另有权自行或委托第三人许可该权利，但著作权人不得自行或委托第三人将权利许可给其他的集体管理组织。申言之，该非专属许可乃是集体管理组织与个体著作权人之间的非专属性，而不是多个集体管理组织之间的非专属性。

五、结论

音乐著作权许可制度的困境，既来源于历史进程中的主体类型与权利类型叠加，也来源于既得利益者在权利设置上的僵持不下。正由于如此，音乐著作权人对缺乏配套机制的法定许可才会产生如此猛烈的反对。实践证明，由于排他性涉及权利人对交易条件的决定权以及对合作机制的预期，危害排他性的制度变革注定是失败的，而降低权利疏散性的方法，则在包管音乐著作权人自治的前提下，减少了许可程序中参与的主体，在很大程度上解决了音乐著作权许可的交易成本问题。我国2012年新著作权法草案第二稿在取消音乐著作权法定许可上做出了正确的选择，但延伸性集体管理的保留，仍将导致官方性的集体管理组织拦阻音乐著作权市场的正常运作。未来音乐著作权许可制度的立法模式，应围绕降低音乐著作权的疏散性展开，一方面通过改革音乐著作权内部的权利构造，从源头上减少许可主体的数量，另一方面优化集体管理组织，从音乐著作权的许可机制上提高交易的效率。

注释:

[1] See Marybeth Peters, Music Licensing Reform, The Register of Copyrights before the Subcommittee on Intellectual Property, Committee on the Judiciary U.S.A 109th Congress, 1st Session, (July 12, 2005).

[2] See White Smith v. Apollo Music, 209 U.S. 1 (1908), pp. 18-20.

[3] See Jessica Litman, Copyright, Compromise and Legislative History, 72 Cornell L. Rev. 857 (1987), pp. 883-889.

[4] See William Krasilovsky et al., This Business of Music: The Definitive Guide to the Music Industry (9th ed.), Watson-Guptill Publications (2003), pp. 176-180.

[5] See Herbert v. Shanley, 242 U.S. 591 (1917). 原告Herbert是当时ASCAP的副主席。

[6] See W. Jonathan Cardi, ?ber-Middleman: Reshaping the Broken Landscape of Music Copyright, 92 Iowa L. Rev. 835 (2007), p. 851.

[7] See William H. O'Dowd, The Need for a Public Performance Right in Sound Recordings, 31 Harv. J. Legis. 249 (1994), p. 253.

[8] See Michael A. Einhorn, Intellectual Property and Antitrust: Music Performing Rights in Broadcasting, 24 Colum.-VLA J. L. & Arts. 349 (2001).

[9] See Statement of the United States Copyright Office before the Subcommittee on Courts, the Internet, and Intellectual Property, Committee on the Judiciary U.S. House of Representatives 109th Congress, 2nd Session, (May 16, 2006).

[10] See Ian Ayres & Eric Talley, Solomonic Bargaining: Dividing a Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade, 104 Yale L. J. 1027 (1995), pp. 1029-1036.

[11] See Robert P. Merges, Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations, 84 Cal. L. Rev. 1293 (1996), pp. 1304-1305.

[12] Ralph S. Brown & Robert C. Denicola, Cases on Copyright: Unfair Competition, And Related Topics Bearing On The Protections Of Works Of Authorship, Foundation Press (2009), p. 496.

[13] See David Israelite, Testimony of David Israelite: Subcommittee on Courts, The Internet, and Intellectual Property of the Committee on the Judiciary House of Representatives (2006).

[14] See Stuart M. Maxey, That CARP is No Keeper: Copyright Arbitration Royalty Panels-Change is Needed, Here is Why and How, 10 J. Intell. Prop. L. 385 (2003).

[15] Stanley M. Bensen, An Economic Analysis of Copyright Collectives, 78 Va. L. Rev. (1992), p. 383.

[16] F. Scott Kieff, Coordination, Property, and Intellectual Property: An Unconventional Approach to Anticompetitive Effects and Downstream Access, 56 Emory L. J. 327 (2006), p. 345.

[17] See Henry E. Smith, Modularity in Contracts: Boilerplate and Information Flow, 104 Mich. L. Rev. 1175 (2006), pp. 1180-1190.

[18] See United States of America v. American Society of Composers, Authors and Publishers, Civ. Action No. 41-1395, Second Amended Final Judgment (June 11, 2001).

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