在人类社会的历史发展长河之中,先后产生过三种基本的证据模式,从而形成三种证据制度:神示证据制度、法定证据制度和自由心证证据制度, 12 世纪以后,随着科学的发展进步,神示证据制度逐渐退出历史舞台。法定证据制度与自由心证证据制度则分别为英美法法系与大陆法系所继承并得以发展。两大法系证据制度的主要区别在于法官认证制度的模式有所不同,大陆法系以职权主义诉讼模式为基础,构建了自由心证证据制度,目的在于赋予法官认证自由弥补法律的滞后性,发挥法官认证的积极能动性;英美法系则以当事人主义诉讼模式为基础,构建了法定证据制度,其目的在于干预、制约法官的认证自由。我国最高人民法院于2001年公布的(以下简称)第64条初步将自由心证原则确立为法官审查判断证据时的标准,这与我国过去形成的法官秘密心证相比,无疑是一大进步。但是,法官的认证模式及具体制度安排是否已经相当完善都值得我们继续深思。这其中,是选择自由抑或规制,终究都会归为一种利益的考量。

    两则案例背后的话题:问题的缘起以下两则案件分别发生在广东与天津②,案件事实基本相同,均为老父出资为儿子买房(父亲拥有出资的证据),产权证登记在儿子名下,后来发生争议,父亲欲讨回房子。两则案件最关键的证据均为记载儿子名字的房产证,经过对这一证据的认定,两地法官作出了不同的结论:广东法院的法官根据房屋和车辆实行登记取得制度原理,认定该证据能证明儿子拥有房屋产权;天津法院的法官则根据出资者理应拥有房屋产权的物权原理认为此证据无法独立证明实际出资的事实,同时依据老父提供的证明出资的反对证据,作出儿子不能拥有房屋产权的证明结论。对于相同的证据,不同的法官做出了不同认定结论,案件处理结果也就存在差别。其实,此类现象并非偶然,而是司根据何家弘教授的观点来看,尽管大陆法系的自由心证并非绝对自由心证,英美法系也并非绝对的法定证据制度,两大法系大有相互融合之趋势,并且也有部分学者认为自由心证证据制度不专属于哪个法系(参见王嘎利,载于2007 年第1期),但从法官认证的主导方面来看是相互对立的,参见何家弘,姚永吉,载于2004年第4期。下文案例与简要分析主要参考了宁松,王志华一文,载于2007年第1期。

    法实践中的一种常态存在。法官对于案件事实的认定往往需要依赖相关证据,但是,不同法官对于证据的认定时常会存有偏差。而这种偏差完全可能造成案件事实认定不同。特别是在强调法官司法能动性的情境中,法官的自由裁量权被极力强化。自由裁量权作为一种司法制度化的权力,“它是法官在审判活动中,为了对案件做出正义的决定,发挥其主观能动性,选择适用法律、解释法律甚至创制法律的一种权能”。主张法官自由裁量权当然有其有利一面,不过法官如何运用自由裁量权认定证据,并作出何种认定结论,将影响着诉讼中案件事实的判定。因此,法官对关键证据的认定乃诉讼中的一个重心,不仅与证据确认相关,更关系事实之确认,从而左右诉讼结果之归属。所以,对法官的认证是进行严格规制还是赋予其相对自由,一直主导着两大法系证据制度的论争和发展。两大法系法官认证制度的比较及启示英美法系国家的证据法内容比较复杂、具体,主要表现在两个方面:首先,英美法系国家有大量证据规则;其次,英美法系国家与证据规则有关的判例也很多,而且这些判例也是证据规则的有机组成部分, 因此,在英美法系国家考察和研究其证据法,既要面对庞杂的证据规则体系,又要面对大量的法院判例。

    总体来看,英美法系法官认证受到一系列规则的约束,包括证据关联性规则、证据的合法性规则、传闻证据规则、非法证据排除规则、品格证据规则、最佳证据规则、证据的有限采用规则等。大陆法系国家的证据规则一般都单独以立法形式存在,证据法内容比较简单、比较抽象。上述英美法系所规定的一系列规则,在大陆法系证据法大都没有规定或没有明确的区分。基于英美法系和大陆法系在证据采纳规则上的种种不同,两大法系在司法证明模式上也就有了较为明确的区别。总体而言,英美法系目前采用的是“法定证据”制度。大陆法系则形成以自由心证占主导的证据制度。“自由心证”,也称自由证明,它和法定证明两种基本模式是人类社会长期发展所形成的产物。所谓自由证明,是指法律对司法证明活动没有任何限制,司法者在诉讼过程中可以自由地采纳证据并运用证据认定案件事实。所谓法定证明,则是指法律为司法证明活动设计了具体的规则,司法者在采纳证据和运用证据认定案件事实的时候必须遵守这些规则。不过两大法系的证明制度经过长期发展之后,

    目前的证据制度与传统证据制度的区别也是显而易见的,而且两大法系在证据制度的发展上,有一种相互融合的趋势。所以,有学者认为,“自由心证不专属于哪个法系,大陆法系和英美法系基本上都认同法官在确信案件事实时自由心证的作用”。同时,“英美法系国家的证据制度也是‘法定证明’与‘自由证明’的结合,只不过从总体上说更倾向于‘法定证明’而已”。作为一个法律术语,自由心证包括两层含义:一是审判人员对于证据的真实性和证明力的评断,享有自由裁量权之“自由”;二是审判人员对于证据的真实性和证明力的评断,应该达到内心确信的程度,或者说,应该达到排除疑虑和疑念的程度之“心证”。故此,自由心证可以分解为两项规则,即自由评断规则和内心确信规则。前者主要是指法官可以不受事先确立的规则拘束而自由判断证据的证明力;后者则指通过证据认定案件事实应该达到内心确信的程度。

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