[论文关键词]民事执行程序；参与分配；参与分配申请资格
[论文摘要]我国设立参与分配制度的目标在于补充破产主体有限性及其功能发挥上的缺陷，但由于其与破产制度在功能和价值目标等方面的差异，使得参与分配制度在实践中存在诸多的毛病，并未完全发挥其应有的功能。试对目前学术界关于参与分配的方案进行评析，并在此基础上提出完善我国参与分配制度的具体假想。
一、参与分配制度的功能
参与分配制度是在强制执行程序中，申请执行债权人以外的对同一债务人享有债权的其他债权人，因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，其他债权人申请加入已开始的执行程序，并请求平均受偿，以实行自己债权的一种制度。根据各国的立法例进行分析，设置参与分配制度是为了配合现行破产制度，补充破产制度功能发挥上的空缺与不足。比方，在英美国家，参与分配的优先原则是与一般破产原则相配合；而在法国、意大利。参与分配的平等原则是与商人破产原则相配合。我国的破产制度实行的是商人破产原则，那么。我国现行民事诉讼法中关于参与分配制度的规定可否使参与分配制度发挥补充破产原则的功能，就成为我们研究的重中之重。
目前我国的破产制度仅适用于企业法人，而不适用于公民和其他组织，也就是说假如发生资不抵债情况的是公民和其他组织，各债权人就无法利用破产程序来得到公平清偿。当某一债权人为满足其金钱债权申请法院对债务人的特定财产强制执行时，假如不答应其他债权人就其执行所得申请参与分配，那么各债权人中就只有执行债权人得到清偿，而债务人迟延以致不能清偿债务的风险和损失，势必将由其他债权人全部负担，这对其他债权人来说是显失公平的。正是为了在公民和其他组织资不抵债时，为各债权人提供一条公平受偿的途径，我国最高人民法院在《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中确立了参与分配制度。
二、构建参与分配制度的理论基准
在我国现阶段，参与分配制度还存在很多毛病，在程序构建上并没有妥善地解决上述各种价值冲突，这就使得其功能的发挥受到了拦阻。参与分配制度虽然只是执行制度体系中的一个小制度，但它却体现了诸多的价值理念的冲突，在我们建构程序时必须予以重视。比方，参与分配中，司法资源的有限性和未起诉但债权到期的债权人权益保护的冲突。又如，各债权人利益平均化和优先保障积极行使权益的债权人的冲突；再如，执行效率和对各债权人全面保护的冲突。在这多种冲突中我们必须找出一个平衡的度，从而使各种利益达到相对平衡的稳定状态，这也正是笔者在考虑怎样完善我国参与分配制度时的理论起点和价值基准。
三、我国参与分配制度的不足及完善
（一）申请参与分配的前提条件在实践中难以操作
申请参与分配有一个前提条件就是：债务人没有其他财产可供执行大概其他财产不足以清偿债权人的全部债务。债权人要想申请参加到他人已开始的执行程序中，他就必须知道针对该债务人的执行程序已经开始，同时还必须知道债务人的财产不足以清偿全部债权。但是，在现有的参与分配制度中，申请参与分配债权人怎么才华知道债务人的财产不能清偿全部债权？又怎么才华知道针对该债务人的执行程序已经开始呢？具体而言，执行程序开始后，执行法院、申请执行人及被执行人都没有通知其他债权人的义务，再加上其他各种因素的制约，其他债权人是很难得知被执行人资不抵债、已被提起执行程序的。所以，参与分配制度在这一方面对符合申请参与分配条件但未能申请参与到执行程序中的债权人的保护是远远不够的。虽然这些债权人可望日后实现其债权，但由于本来就“资不抵债”的债务人经过强制执行后其责任财产进一步减少，其偿债本领会进一步减弱，这些债权人实现其债权的可能性也就越发迷茫。这样，就不利于对各债权人的债权进行公平的保护，这也与设置参与分配的初衷相抵牾。
对此问题，笔者以为可以参考我国破产法的有关规定，引入通知和公告程序予以解决。
如前所述，我国参与分配制度没有规定对债权人的公告和通知程序，这可能导致某些债权人在不知已有其他债权人对债务人财产进行执行大概不知债务人已资不抵债的情况下没有申请参与分配，使其债权的公平受偿受到影响。公告和通知体现了参与分配的公开性，目标在于见告债权人参与到分配程序中来，以维护全部债权人的利益。我们可以在立法上规定一定限期的通知公告期，执行法院在收到申请执行人的申请后必须在这个法定期间内，对已知的别的债权人进行通知，并在此同时进行公告，以使其他法院并不明确的其他债权人知晓执行即将开始。上述这两种债权人接到通知或公告后应向执行法院申报参与分配。在法定的公告期结束后，法院仅就经申报后已知的债权来确定债务人是否资不抵债。假如资不抵债，直接进入参与分配程序。而那些债权到期但在公告期内未申报的债权人则丧失参与分配的机会。这样，通过通知公告程序加强了对全部符合申请参与分配条件的债权人的保护
（二）关于参与分配申请人的资格问题
1.关于已经起诉的债权人
根据《民诉意见》第297条规定，有资格申请参与分配的债权人仅限于已经取得执行根据或已经起诉的债权人。但在下一条即第298条又要求债权人在申请参与分配时要提交申请书并附有执行依据。而1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）第92条根本上重复了《民诉意见》第298条的规定，再次肯定了债权人申请参与分配要有执行依据。这样，司法表明之间甚至上下条文之间出现了自相抵牾之处，造成了司法实践中不必要的紊乱。
对此，有人赞同已经起诉但未取得执行依据的债权人不可以参与分配，以为连执行依据都不具备就可以享有同申请执行人同等的受偿地位，这对于申请执行人以及那些已持有执行依据的债权人会产生不公平。
而笔者以为已经起诉的债权人具有申请参与分配的资格，应当只要有人民法院的受案通知书，即可申请参与分配。由于，对于已经起诉的债权人来说，其起诉行为已经证明他们积极行使债权，并已经付诸实施，可能由于某些客观原因未取得执行依据。在现有的法律资源下，我们假如可以设计一定的程序在保障这些已经取得执行依据并已申请执行的债权人的权益的同时，兼顾那些已起诉但未取得执行依据的其他债权人的权益的话，就完全可以使法律的保护幅度面更广一些。而且，这样做会集并多个执行案件，更有利于提高法院的执行效率，节省司法资源。谭秋桂老师提出这样一种方案：“未取得执行名义但已起诉的债权人参与分配，其分配所得应由执行机关提存。假如该债权人胜诉并得到最终执行名义，提存的款项由执行机关交付于该债权人，假如该债权人败诉，提存的款项由执行机关平均分配给已分配完毕的债权人。”他就是试图通过提存制度来解决这一问题。
2.关于债权已到期但尚未起诉的债权人
我国现行民诉法及司法表明并未赋予债权已到期但尚未起诉的债权人申请参与分配的资格。有学者以为，债权已到期但尚未起诉的债权人实际上是怠于行使自己的权利，是对自己债权的一种不负责任，对于这些怠于行使自己权利的人，就应当视为其自动放弃权利。但是笔者以为，未起诉的债权人并非都是因怠于行使自己的权利而未起诉。实际中也存在这样一种情况：债权人虽未起诉但是一直在向债务人要求清偿。事实上，由于债权的平等性，已经起诉的债权人的权利和债权已经到期但尚未起诉的债权人的权利并没有什么不同，起诉行为本身也并不能使提起诉讼的债权人产生任何优先权。而且，起诉行为和向债务人要求清偿的行为同样体现了债权人积极行使自己权利这一事实。所以笔者主张并非全部的债权已到期但尚未起诉的债权人都不具有参与分配的资格，上述情况下的未起诉的债权人可以参与分配。但是，可能存在这样问题，假如答应尚未起诉而且不具有执行依据的债权人参与分配，会不会为不法之徒假冒债权人大开方便之门呢？对于此问题的解决，笔者考虑，应当规定那部分可以参加参与分配的尚未起诉的债权人，在申请参与分配时，必须向执行法院提供能够充分证明其债权债务关系成立和已积极向债务人要求清偿的证据。不然，不能参与分配。
（三）代位执行中的参与分配问题
代位执行是指在给付金钱或交付标的物为内容的财产执行中，假如债务人对第三人享有债权，执行机关可依当事人的申请，对该第三人发出履行债务的通知，受通知的第三人应直接向债权人履行债务大概直接将执行标的交执行机关提存，而不得直接向债务人履行义务。《适用意见》第300条和《执行规定》均对此做出规定，《执行规定》规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。第三人在履行通知指定的期间没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。依据德国法的规定，在金钱债权为多数债权人而扣押的情形下，作为第三人的债务人有义务将债务标的提存于司法机关，从而开始进行与平凡财产分配程序雷同的权利分配程序。‘台湾强制执行法规定，就债务人基于债权或物权，得请求第三人交付或移转动产或不动产之权利为执行时，执行法院除以命令禁止债务人处分，并禁止第三人交付或移转外，如以为得当时，得命第三人将该动产或不动产交与执行法院，依关于动产或不动产执行之规定执行之。这表明，我国台湾有关规定也答应其他债权人在代为执行中参与分配。债务人对第三人的债权是属于债务人全部的财产。基于“债务人的全部财产是全体债权人的总担保”的实体法原则。该债权是全部债权人实现债权的担保。既然法律规定，债权人可以以自己的名义申请对第三人的债权强制执行，当债务人资不抵债的时候，其他债权人同样应有权通过参与分配的方法实现自己的债权。因此，在代位执行中应当同样可以适用参与分配制度。
[参考文献]
[1]谭秋桂。民事执行原理研究CM3.北京：中国法制出版社，2001.
[2]最高人民法院民事诉讼法调研小组。民事诉讼程序改革报告[R].北京：法律出版社。
[3]马登科。民事执行程序与破产制度曲统一与协调——论参与分配制度中的优先原则与平等原则[J].特区经济，2005（3）。
[4]尹伟民。民事执行程序中的参与分配制度[J].今世法学，2003（12）。
[5]颜运秋，吕翔玲。论民事执行程序中的参与分配原则[J].河北法学，2000（5）。
[6]童兆洪。民事强制执行新论[M].北京：人民法院出版社，2001.
评职要发表几篇论文？国家级期刊，还是省级期刊，还是核心期刊，你可以到本站相关栏目下查询哦。
