论文摘要 本文把非法取得死者财物分为两种情况，分析了夺取型财物犯罪中取得财物的两个环节，从而杀人取财行为宜定为抢劫罪。在后一种情况中，讨论了被害人死亡后其财物的占有归属问题，在无特定人占有的情况下否定了死者及其继承人对财物的占有，最后通过解释得出脱离占有物属于遗忘物的范围，应以侵占罪追究行为人的责任。

　　论文关键词 占有 死者占有 遗忘物

　　非法取得死者财物主要包括三种情况：（1）行为人基于非法占有财物的目的，杀害被害人后进而取得死者财物。（2）行为人基于其他原因导致被害人死亡后产生占有财物的意思，取得死者财物。（3）偶然的第三人经过现场，取得死者财物。后两种情况相同，应同等看待，因为造成被害人死亡的行为与取得财物的行为是两个独立的犯罪类型，不存在手段与目的的关系，因而应分别定罪量刑，数罪并罚，如果硬把先行的杀人行为作为后行为取财的手段，一行为分属两个罪，有悖于我国刑法学中以犯罪构成的个数作为罪数认定标准的原则，同时也有重复评价之嫌，其中的取得财物的行为与第三种情形并没有区别，都是在被害人死亡之后产生非法占有财物的故意，然后取得财物，区别仅在于被害人的死亡是不是由行为人造成的。

　　一、行为人基于非法占有财物的目的，杀害被害人后进而取得死者财物

　　在这种情况下，我国刑法学者一般认为构成抢劫罪。在夺取型犯罪中，行为人取得财物通常要经过两个环节：一是排除被害人对财物的占有（排除占有行为）；二是转移财物归自己占有或第三者占有（取得占有行为）。一般情况下，行为人直接夺取财物而排除被害人对财物的占有，与此同时行为人也获得了目的物，此时排除占有行为和取得占有行为是一个行为的两个方面，然而有些情况下这两个环节是分开的，不具有同时性。比如行为人通过杀害财物的占有人而排除其对该财物的占有从而转移财物归自己占有的，这样就完整的构成了一个夺取财物的过程。此外，行为人夺取财物的目的在先，故意杀人的手段在后，故意杀人的手段服务于夺取财物的目的，夺取财物与故意杀人之间存在着明显的目的与手段的关系，因而宜作为一个行为以抢劫罪进行评价。对此，我国司法实务也加以肯定。例如，2001年5月最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中规定：行为人为劫取财物而预谋故意杀人或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。所以在此种情况下将杀人取财行为定为抢劫罪是比较合适的。

　　二、行为人基于其他原因导致被害人死亡后产生占有财物的意思，取得死者财物；偶然的第三人经过现场，取得死者财物

　　在这种情况下，判断的关键在于死者生前的财物是否已在他人的占有之下以及由谁占有，如果财物已转移给他人占有则构成盗窃罪，如果无人占有则存在是否构成侵占罪的问题。有学者认为凡是在死者家中或旅馆等有特定人管理的场所拿走死者财物的，那就构成盗窃罪；如果杀人地点在野外或者将被害者尸体移至野外之后，取走死者身上的财物的，由于我国刑法没有规定脱离占有物侵占罪，所以只能作为杀人罪的量刑情节之一，在量刑时酌情处理，第三人拿走这种财物，同拾得他人遗失物据为己有一样，无法定罪处罚。的确，当死者的财物转移给除行为人以外的特定人占有时，行为人以非法占有的故意取得财物，这就侵害了特定人对财物的占有，认定盗窃罪是比较合适的。不过，在死者的财物没有转移给特定人占有时，这种行为是否构成犯罪则存在疑问。无疑应该肯定的是非法取得死者财物，这是对私有财产权的侵犯，如果数额较大，这是值得科处刑罚处罚，纳入刑法评价视野的，因为反映了行为人的主观恶性和人身危险性以及对社会的危害性。另外，对相同的情况得出了不同的结论。
　　有学者承认死者可以占有财物，认为“在特殊情形下，死者的占有的观念值得肯定，被害者死后对财物的占有继续进行，对行为人利用被害人死亡的状态取得财物的一连串行为，应当作整体把握。”可是，被害人一旦死亡，其作为权利的主体地位归于消灭，既无完全支配控制的能力，也无支配、控制的观念，因此不宜认为可以成为占有的主体。
　　有学者对刑法中占有概念的重新解读，认为对占有的认定均与所谓的“事实上的支配”这一要素无关，真正起作用的乃是日常生活习惯或者一般的社会观念，从而提倡继承人占有。诚然，根据《继承法》，继承自被继承人死亡时开始，然而民法上的占有与刑法上的占有并不是等同的概念，刑法上的占有是比民法上的占有更加强调现实性的概念。要成立刑法上的占有，占有者必须对财物存在事实上的支配关系，事实上的支配不可能的场合下不能承认财物的占有。不过对财物的支配除了占有者在物理上的持有之外，社会观念上可以推定财物的支配者的一定场合也可以肯定财物的占有，但是即使是社会观念上可以推定的占有，该财物也必须在所有者的支配力所能及的场所。还有一个问题就是占有的意思在刑法占有概念中的地位。对于占有的主观要素，刑法学普遍主张必须具有占有的意思，不过对在自己支配的场所里存在的财物有包括的、抽象管理的意思，没有主动放弃财物的意思就够了。然而就继承人来说，很难确定其有占有的意思，有时甚至其都不知道被害人在什么地方、什么时间被害，更无从知道自己已经继承了死者的财物。如果坚持继承人占有说，就会使刑法的占有概念过分抽象化，违背了刑法保护占有归根到底是为了维持秩序，而不是确定所有权的初衷。因此，由于占有具有事实性的特点，财物的继承人不宜认定为死者财物当然的占有主体。

　　有学者认为“在这种情况下取得死者身上之物是属不当得利，行为人对死者之物具有代为保管义务，刑法中“代为保管”的本质是，保管人对保管物没有所有权，在占有他人财物期间对他人之物有保管义务。因此，将死者之物等脱离持有物非法据为己有，拒不退还的行为，完全符合第二百七十条第一款普通侵占罪的构成要件，可以以第一款追究其刑事责任。”可出于占有的目的取得财和代为保管是有很大区别的。以非法占有财物的目的通常是据为己有，不存在返还财物的意思，而代为保管则意味着具有当财物所有人主张权利时积极地返还财物的意思，这就混淆了行为人的主观心态，其实该论者也承认“这种认定也是牵强的”，所以这种认定不可取。
　　那么，在这种情况下是不是只能根据法无明文规定不为罪的原则任法益侵害的事实被排除在刑法的评价之外，我想不然，刑法的有效适用依赖于解释，没有刑法的解释就没有发达的刑法学。在被害人被害后，死者及其继承人不能成为财物占有的主体，其财物没有转移给特定人占有，实际上死者的财物没有任何人占有，就属于脱离占有物。所谓“脱离占有物”，是指并非基于占有人的意思而脱离了占有并且尚不属于任何人占有的物。由此，走失的家养动物，一时忘记存放地点而没有归他人占有的财物等都属于脱离占有物。仔细分析就会发现，脱离占有物和我国刑法传统意义的遗忘物有交叉部分，我国传统刑法认为，所谓遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。传统刑法强调财物的所有人或持有人基于自己的原因而导致财物失去控制，然而对于非基于财物的所有人或持有人的意识而失去控制的财物则没有纳入遗忘物的范围。张明楷教授也认为，对遗忘物也不能完全作字面意义的理解，而宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱、邮局误投的财物、楼下飘落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。因此完全可以把脱离占有物包含在扩大解释的遗忘物之中。但是，有学者可能会提出疑问，认为将死者身上的财物扩张解释为遗忘物，显然已经超过该词本身所可能具有的含义边界，至于能否被国民接受还是个疑问。我想这种质疑是多余的，一般情况下，他人对自己占有的财物没有转移占有的意思，但是却脱离了自己的占有，这可以说是一种被动的遗忘（不是基于自身的原因），以此区别于他人由于自己自身的原因而主动的遗忘，不管是被动遗忘的财物还是主动遗忘的财物都应属于遗忘物的范围。因此，在我国没有规定侵占脱离占有物的情况下，把脱离占有物纳入遗忘物的范围以侵占罪追究行为人的刑事责任的比较合适的。

　　三、结语

　　经过以上分析，可知行为人基于非法占有财物的目的，杀害被害人后进而取得死者财物的，行为人在非法占有财物的目的支配下，通过杀害被害人排除了被害人对财物的占有，从而取得了对死者财物的占有，这是一种明显的杀人手段与取得财物目的的关系，认定为抢劫罪比较合适。行为人基于其他原因导致被害人死亡而后行为人产生占有财物的意思，取得死者财物是两个独立的犯罪类型，取得死者财物虽利用了被害人死亡的情况，但产生占有财物的故意是在被害人死亡之后，因此两行为应分别评价，数罪并罚。其取得财物的行为与偶然的第三人经过现场，取得死者财物的行为属于同种犯罪类型，应同等对待。如果被害人在家里或旅馆等有特定人管理的场所死亡，死亡后其财物转移给特定人占有，行为人取得财物构成盗窃罪，如果在野外等非封闭性的场所被杀害，此时死者的财物不能转移给特定人占有，也不应肯定死者及其继承人的占有，将其财物解释为遗忘物是比较可取的，应以侵占罪追究行为人的责任。