摘要： 举证责任的分配是民事举证责任制度的核心问题，也是民事举证责任理论研究中最富有争议的问题。海表里理论界对民事举证责任的分配有多种学说。我国民事诉讼中，举证责任的分配实行“谁主张，谁举证”的一般原则和对特别案件实行的举证责任倒置原则，人民法院观察收集证据的补充原则以及无法确定举证责任的负担时，由人民法院根据公平和诚信原则，综合当事人的举证本领等因向来确定举证责任的负担原则。我国对民事举证责任的分配尚存在一些问题，有待在立法上进一步完善。
关键词： 举证责任的分配；盖然性说；举证责任的分配标准；立法完善
民事举证责任的分配制度是民事证据规则的核心问题，负有举证责任的当事人对自己的诉讼主张必须提供证据证明，不然将负担败诉后果。在这种情况下，举证责任的分配是否公平、科学，将直接影响到当事人诉讼的成败，也直接影响到当事人对我国诉讼制度的信任，从而影响到整个司法制度的威信。举证责任的分配，是指根据一定的标准，将不同法律要件事实的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任。从广义上讲，举证责任的分配既包罗立法者在立法时对举证责任的分配，也包罗法官在审理案件时根据案件的具体情况在当事人之间进行的举证责任分配。
民事诉讼不同于刑事诉讼，民事诉讼中作为证明活动主要对象的法律要件事实复杂多样，包罗引起法律关系发生、变更、消灭等事实。原告是提起诉讼的一方，理应首先负担起举证责任，但假如将全部要件事实的举证责任都加诸原告，让原告负担全部举证责任，将势必会带来原告、被告诉讼地位的严峻失衡问题。因此，从公平和效率考虑，需要对举证责任的分配制度进行研究。举证责任的分配，关系到原告与被告在起诉和答辩时各需要主张哪些要件事实，以及在事实发生争议时应当由哪一方首先举证证明。所以，在诉讼发生前，就必须从理论上寻找一定的标准，将举证责任按此标准分配给双方当事人。要在民事诉讼中公平科学地在当事人之间进行举证责任分配，需要立法者和法学学者进行全方位的思考，作出越发理性的判断和选择。
一、国外关于举证责任分配的主要学说
怎样公道地分配举证责任，既关系到法律的实体公平可否在诉讼中得到实现，又关系到可否构建一个富有效率的诉讼程序，这就使举证责任的分配成为民事诉讼证据制度中具有高度理论和实务价值的问题，同时，它又是一个极为复杂的富有挑战性的问题。自罗马法以来，它一直受各国学者和法官的存眷，对它的研究从未停止。持续不停的探究形成了各种分配举证责任的学说。其中主要有以下三种学说：
一是待证事实分类说。该说着眼于以事实本身的性质，即待证事实是否可能得到证明以及证明时的难易程度来分担举证责任。该说又分为消极事实说和外界事实说两种，前者以为主张积极事实（指主张事实存在，事实已发生）的当事人应负举证责任，而主张消极事实（指主张事实不存在，事实未发生）的当事人不负举证责任。后者依事实可否通过人的五官从外部加以观察、掌握，将待证事实分为外界事实和内界事实，以为外界事实易于证明，故主张的人应负举证责任，内界事实无法从外部直接感知，极难证明，故主张的人不负举证责任。
二是法规分类说。该说着眼于实体法条文，从对实体法条文的分析中归纳出分配举证责任的原则。该说以为实体法条文中通常都有原则与破例规定，凡要求适用原则规定的人，仅应就原则规定要件事实的存在负举证责任，无须证明破例规定要件事实的不存在，破例规定要件事实由对方当事人主张并负举证责任。
三是法律要件分类说。该说是依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分担举证责任。该说着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分担举证责任的标准。法律要件分类说又有多种学说，其中主流学说为罗森贝克的规范说和特别要件说。
进入20世纪60年代后，德国的一些学者对居通说地位的法律要件分类说进行了反思和批驳，他们提出了一些新的学说，试图取代大概修正法律要件分类说。这些新学说是：
（1）危险领域说。该说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定举证责任的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负举证责任。如在侵权补偿诉讼中，损害原因、主观不对均属侵害人所能控制的危险领域，所以应当由侵害人就不存在因果关系、主观上无不对负举证责任。
（2）盖然性说。盖然性即可能性。该说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为分担举证责任的依据。即当事实处于真伪不明状态时，如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。
（3）损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分配举证责任的标准。即通过对实体法各条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归属原则，然后由依实体法应当负担责任的一方负举证责任。
以上学说，笔者比较赞同已在德国、日本以及我国台湾地区长期居通说地位并为上述国家和地区的法院所实际采用的法律要件分类说作为分配举证责任的主要标准。
二、我国现行民事诉讼中举证责任分配的原则及其存在的问题
1.“谁主张，谁举证”的原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的一般原则。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”理论界根据该款规定，将举证责任的分配界说为“谁主张，谁举证”，即原告对自己提出的主张，有责任举证证明；被告对自己提出的主张，有责任举证证明；第三人对自己提出的主张，也有责任举证证明。笔者以为，这样界说并不能真正解决举证责任的分配问题，由于它未触及到双方当事人各自应当对哪些事实负举证责任以及在诉讼中各自应当主张哪些事实这一实质性问题。而且，这样的界说也无法解决事实真伪不明时法官怎样裁判的问题。举证责任的分配，是民事诉讼证据制度中的高难度问题，迄今为止，各国学者对此问题作了大量的研究，虽众口纷纭，但对举证责任分配的指导思想却是共同的，都把原告、被告负担举证责任应基本平衡，有利于实现法律的公平与公理，符合诉讼经济原则作为指导思想。
2.“举证责任的倒置”原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的特别原则，由被告负担举证责任。需要说明的是：我国现行《民事诉讼法》中并没有规定这一原则，只是在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》和我国《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对几种特别侵权案件设置了这一举证责任倒置的分配规则。举证责任的倒置，是对举证责任一般原则的破例规定和必要补充，在适用时应注意以下几个问题：
第一，要掌握举证责任倒置的范围，必须有明确的法律规定和最高人民法院具体的司法表明方可适用，不能任意扩大适用范围。
第二，要正确掌握举证责任倒置的内容。在适用举证责任倒置的案件中，当事人所负的举证责任以证明自己没有不对或受害者有不对为内容。
第三，假如损害的发生是由数个责任人造成的，有关责任人想要免去其民事责任，都应当证明自己没有不对或受害人有不对，适用举证责任倒置的主体有时是一人，有时是共同诉讼人。
3.法院分担当事人的举证责任。提供证据是当事人的责任，根据“谁主张，谁举证”的一般举证规则，提供证据的责任应当由主张案件事实的当事人提供，但有时由于客观原因，譬如说，有些案件当事人需要到国家机关、公司企业、个人等处观察、收集证据，因涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私等情况，当事人很难观察、收集到相干证据，在这种情况下，人民法院需要根据当事人的申请和审理案件的需要主动观察、收集证据，分担当事人的举证责任。我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，大概人民法院以为审理案件需要的证据，人民法院应观察收集。人民法院在特定情况下可以观察收集证据，这在一定程度上即是分担了当事人的举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、十七条对人民法院观察收集证据的范围作出了规定。问题是有些法官对当事人的申请置之不理，常以无时间观察推脱。
4.法官自由裁量分配举证责任。对个别案情比较复杂，举证责任不明的案件，人民法院的法官依照法律的基本精神与司法公理的理念，而且根据司法经验与理性逻辑来对这些特别的个案自由裁量分配举证责任。这是对法定的举证责任分配规则的一种破例和必要的补充。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法表明无法确定举证责任负担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证本领等因素确定举证责任的负担。问题是有些法官素质不高，不能够公平科学地在当事人之间分配举证责任，导致有些当事人虽然有理，但因举证不能而败诉。
三、关于完善我国民事诉讼中举证责任分配制度的思考
举证责任制度在我国的经历是相称坎坷的。在相称长的时期内举证责任又被误解为仅仅是当事人向法院提供证据的责任，这使我国学术界对举证责任的研究远远落后于德、日等国。笔者以为，对举证责任的分配这一在各国民事诉讼中具有共同性和纪律性的问题，在我国的民事诉讼中，应当引进外国成熟的理论，吸收外国成功的经验。
笔者以为，我国民事诉讼中举证责任的分配主要标准应是：
1.凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、立有遗嘱、存在构成侵权责任的事实等）负举证责任；拦阻权利或法律关系发生的事实（如行为人无相应的民事行为本领、欺诈、胁迫等）则作为一般要件事实，由否定权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。
2.凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免去等）负举证责任；一般要件事实的存在由否定变更或消灭的对方当事人负举证责任。
根据以上标准分配举证责任在大多数情况下均能得到公平公道的结果，具有一般的妥当性，但也不免会出现少数与公平公理要求相背离的破例情形。笔者以为，对上述标准需要进一步完善。
第一，当实体法或最高法院的司法表明对举证责任的分配已作出明确规定，而这些规定与按上述标准分配举证责任的结果不一致时，按法律或司法表明的规定确定举证责任的分配。比方，在因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，按法律要件分类说的标准分配举证责任，被告使用了原告的专利方法，属产生侵权法律关系的特别要件事实，应由原告负举证责任。但立法机关考虑到证据偏在的特别情形，即使用何种方法生产的证据完全处于被告控制之下，原告则处于无证据状态，故规定应当由被告对不是用专利方法制造负举证责任。这是依据实体法规定对举证责任分配标准进行完善的典型例证。
第二，当按上述标准分配举证责任的结果与公平公理的价值准则发生严峻抵触时，应参照其他学说提出的标准进行完善。比方，在因污染环境引起的损害补偿诉讼中，按法律要件分类说分配举证责任的结果，原告需对损害事实、违反环保法行为以及两者之间存在因果关系负举证责任，但在现有技能条件下，因果关系的存在常常是难以确切证明的问题，加之原告通常无法得到由被告占有的与污染有关的技能资料，因此，应参照危险领域说、盖然性说和损害归属说中的保护原则，对因果关系举证责任归属进行完善，由被告对不存在因果关系负举证责任。再如，假如一方当事人存心实施妨碍对方举证的行为，使负有举证责任的对方当事人无法有效地收集和提供证据，那么就应当根据诚实信用原则将举证责任分配给妨碍举证的一方当事人。
第三，依据举证责任契约予以完善。举证责任契约是指双方当事人在诉讼发生前订立的关于特定法律行为中要件事实的举证责任负担问题的协议。举证责任具有实体法和程序法双重属性，依照私法自治原则和处分原则，只要契约的内容不与法律或司法表明中举证责任的规定相抵触，法院就应当尊重当事人的安排。所以，在举证责任契约约定的举证责任负担与法律要件说分配的结果不一致时，应按契约的约定分配举证责任。
现代意义上的举证责任分配规则可以追溯到罗马法期间。当时，关于举证责任的分配有两大原则可供依照，其一为“原告应负举证义务”，其二为“举证义务存于主张之人，不存于否定之人”。后世学者就举证责任的分配创立了多种学说，就我国的举证责任分配制度而言，从总体上来讲，由于我国是深受大陆法系传统体制影响的国家，加之，法律要件分类学说在各主要大陆法系国家已经过相称时间的实践查验，虽在某些方面有一些缺陷，但它毕竟是罗马法举证分配法则在现代社会发展中的一定产物，我们应当联合我国的具体国情，对举证责任的分配制度不停研究创新，使其日臻完善，更有效地实现法律所寻求的公平公理。
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