关键词: 外商投资企业法/法律转型/公司法/前置审批/商业登记

内容提要: 我国外商投资企业法是在原有法律的夹缝中订定出来的，包罗了三资企业法、外商投资合伙企业和个体工商户。三资企业法的颁布实施，有助于落实我国对外开放政策，也取得了丰富的成果，却也掩饰了旧有法律的结构性缺陷。随着深化对外开放政策的实施，我国外商投资企业法面对着从政策和市场竞争向法律竞争的转型，经历着从单一模式向多元投资模式的转型，政府审批则从行政许可向培育私权过渡，商业登记正在从主体资格和营业资格的统一主义向分离主义转变，我们有必要冷静评价三资企业法的贡献和缺陷，最终完成从三资企业法向统一公司法的有效转变。

自上世纪70年代末期至今，为了配合对外开放政策的实施，我国立法机关颁布多部鼓励外商投资的法律，国务院和外商投资主管机关发布了多项行政法规和数量庞大的部门规章，形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为核心的外商投资企业法律体系。根据《合伙企业法》第108条的授权，国务院于2009年11月25日颁布《外国企业大概个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(简称“《外资合伙企业管理办法》”)，增加了外商投资合伙企业形态，形成了“三资企业法”＋“合伙企业法”的独特法律结构[5]。

我国外商投资企业法是在旧有法律的夹缝中订定出来的，是与内资企业法相对独立的法域。外商投资企业法的颁布实施，打破了原有法律和体制的约束，提拔了境外投资者在华投资的自由化程度，加强了我国利用外商投资的本领，促进了我国经济和社会的发展。必须看到，随着我国社会主义市场经济地位简直立，社会主义市场经济法律体系业已形成，外商投资领域呈现了很多新的现象和趋势，原有外商投资企业法的历史范围性渐渐显现。在现真相况下，我们需要审慎评估外商投资企业法的实施状况，正确掌握外商投资企业法的发展趋势，及时调整外商投资企业法的模式。

一、投资环境从市场竞争向法律竞争的转型

我国在实行对外开放政策初期，长期面对资金、技能、市场以致法制方面的供给短缺。为了吸引外资以及促进国民经济发展，国家在土地、税收、外汇等方面给予外商投资企业多种优惠，形成了外商投资企业生存的独特政策优势。同时，我国原有经济基础比较薄弱，劳动力成本相对低廉，海内消费市场规模庞大，经济发展空间巨大，外商投资企业得到了发展的市场优势。凭借这些独特优势，我国外商投资企业快速发展，不但带动了内资企业的发展，还提高了我国经济的市场化程度。

经过30年努力，我国已成为国际资源投资的重要目标地国。截止2011年底，我国累计利用外商投资约96000亿美元，累计批准外商投资企业超过70万家，外商投资的利用规模逐年增加[2]。通过大规模利用外商投资，我国成为世界重要生产基地之一，促进了电子信息、轻工纺织、家用电器及平凡机电产品等一批初具国际竞争力产业的形成，金融、物流、商贸等服务业对外开放顺利推进，服务业团体水平迅速提高[3]。笔者以为，我国在30年间取得如此辉煌的成绩，主要归因于独特的政策优势和市场优势。然而，这种政策和市场优势正在减弱。

一方面，我国早期施行的吸引外商投资政策，反映了以市场换资金和以资金换技能的思路。在政策实施初期，社会各界对这种做法还比较宽容。经过30年改革，海内资金渐趋充沛，外汇储备大幅增加，海内科研本领明显提高，生产本领迅速提高。在这种背景下，对外商投资企业独享政策优惠的问题，社会各界产生分歧，多数人以为应给予境表里投资者以同等报酬，应渐渐取消外商投资企业享受的特别报酬。随着内资和外资企业所得说并轨、国有土地使用权出让和转让改革以及更多内资企业得到了国际贸易自主权，原来由外商投资企业享受的很多优惠已走向尽头。

另一方面，凭借劳动力以及自然资源价格偏低的阶段性优势，我国很快发展成为“世界制造工厂”。根据2005年度中国外商投资企业500强排行榜，外商投资企业销售额500强中，制造业领域占据八成，专家以为这依然与我国属于劳动力密集型国家有关[4]。随着社会见解的改变，劳动者维权意识的提高，原材料价格的攀升，原有的市场优势正在减弱，甚至出现了外资转移他国的现象。

陪同着政策和市场优势的渐渐丧失，法律竞争自然成为我国参与国际资源竞争的重要手段。必须看到，国际资源因其趋利属性，自会流向社会环境稳定、成长性高、法律管制宽松的国家和地区。为了吸引国际资源，很多国家和地区订定了投资便利化的法律制度，有些地区采取了“朝底竞争”（race琀漀琀栀攀戀漀琀琀漀洀）的策略参与法律竞争。即减少本国法律在投资方面的各项限定，为在本国设立和运营公司提供最佳的投资环境。英属维京群岛、开曼群岛、慕大和美国特拉华州等小型经济体采用“朝底竞争”的策略，吸引了数量众多的闻名公司在该地区注册公司。

“中国正处于工业化中期，资源要素的投入和积累在相称长的时期都是推动经济发展的关键因素。在全球化期间，世界上多数国家都将吸收国际直接投资作为加快本国经济发展的重要措施，竞相实行鼓励性政策。即使是发达国家都在努力改进投资环境以扩大吸收外国投资的规模，尚未完成工业化发展阶段的中国更没有来由倾轧外资”[5]。我国在吸引外商投资方面取得了巨大成绩，部分地掩饰了我国法制建设上存在的缺陷，也遮掩了行政机关过分管制带来的诸多不利。必须看到，在我国深化改革开放的过程中，外商投资企业法正在经历的深刻变化，立法者既要积极进取，加强投资便利化的立法，又不能无度施以政策和市场优惠。社会各界应存眷以往吸引外商投资中存在的重数量、轻质量的问题，及时改进我国吸引外商投资的法律环境，妥善解决外商投资企业发展中碰到的制度瓶颈，发挥法制建设在促进投资上的作用，实现从政策和市场驱动型经济增长向法律驱动型经济增长的转型。

二、投资模式从单一化向多元化的转型

我国外商投资企业法是在试验中渐渐发展起来的。早期外商投资企业主要采用合资和合作形式，而较少采用外资企业形式；早期境外投资者主要采用绿地投资，很少采用并购等投资形式；早期外商投资集中于第一、二产业，第三产业中的外商投资规模较小；早期境外投资者主要是境外自然人和实业组织，很少出现采用离岸公司形式投资的做法。自上世纪末开始，尤其是在我国加入WTO以后，境外投资的原有模式正在发生巨大转变。

（一）外商投资企业独资化趋势

在对外开放初期，境外投资者对于我国市场、投资、法制和行业状况缺乏充足了解，通过与中方投资者合资合作，可以尽快融入中国市场。而境内投资者受困于自身资金和技能的短缺，加之缺乏对海外市场的了解，亟待了解国际市场的状况，需要尽快学习、消化境外的技能和管理技能。合资企业模式契合了中外投资者的需求，成为我国早期吸引境外投资的主要企业形式。合资企业法的颁布恰恰满足了中外投资者的共同需求，即使在立法机关随后颁布了外资企业法和中外合作企业法，合资企业还是外商投资企业的最主要形式。

随着改革开放的不停深化，我国经济的市场化程度有很大提高，进出口配额和行业限定渐渐减少，投资和市场环境发生了巨大变化，外商投资企业的独立经营本领明显加强，境外投资者对于我国社会、法制、投资和市场环境有了较深入的掌握，对境内投资者的依赖程度有所降低，对采用合资合作形式与中方投资者合作的热情有所降低。在此背景下，外商独资企业的数量明显增加，有的境外投资者通过受让股权等方法，将原有的合资企业转变为外商独资企业。就目前而言，合资合作企业的绝对数量最多，但在外商投资企业中所占比重有所降低，外商独资企业的数量和所占比重明显增加，初步显现了外商投资企业独资化趋势。以中外合资企业法和中外合作企业为主要构成成分的原有外商投资企业法，必须做出适应性调整或重新构造。

（二）并购投资的地位提拔

早期境外投资者采用的主要是绿地投资(Green昀椀攀氀搀Investment)或称创建投资模式，即境外投资者依照我国法律并在我国境内设立的、部分或全部资产归境外投资者全部的企业。在绿地投资中，境外投资者不但要办理企业的设立审批和登记，还要办理投资项目立项并开展企业筹建活动，才华具备从事持续经营的本领。在我国对外开放初期，多数境外投资者选择采用绿地投资方法，它们与中方投资者共同出资、提供技能并组建合资企业，再由合资企业生产产品并在境表里销售。我国合资企业法规定的项目审批、投资审批和企业登记程序，基本上反映了绿地投资的典型操作流程，却未必符合并购投资的需求。

并购投资(Merger愀渀搀Acquisition)是绿地投资的对称，主要指境外投资者根据我国法律规定的条件和程序,取得我国境内现有企业的全部或部分资产全部权和控制决议权的方法。并购投资主要涉及企业股东会和董事会改组以及财务重组，原有的项目批准和投资审批规则不完全适用于并购投资的实际需求。为了适应并购投资日渐广泛的趋势，商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外管局于2006年8月8日发布《关于境外投资者并购境内企业的规定》（简称10号规定）[6]。作为国务院六个部委局联合发布的规范性文件，10号规定补充了现行法律和行政法规的不足，在位阶上却难以称为行政法规，在法律上也难以称为最佳的路径选择。立法机关应当重新考虑外商投资企业法的内部构造，以适应绿地投资和并购投资并重的新局面。

（三）投资领域的扩大开放

在对外开放初期，我国在外商投资行业上设置的限定较多，制造业成为外商投资企业集中的行业。我国于1995年订定《指导外商投资方向暂行规定》，并首次颁布《外商投资产业指导目录》，将与外商投资有关的行业划分为鼓励类、答应类、限定类和禁止类行业，明令禁止境外投资者在境内从事零售业、服务业和金融业等。这些市场准入促成了外商投资企业在第一、二产业的快速发展，限定了外商投资企业在第三产业的发展，在客观上保护了民族经济的发展。

随着我国与世界经济联系的加深，投资环境明显改进，各行业对外开放步调明显加快。2010年4月，国务院出台《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》，提出要修订《外商投资产业指导目录》，扩大开放领域，优化外资结构。2011年底，我国完成了《外商投资行业指导目录》并于2011年底完成了第5次修订，根据扩大对外开放、促进制造业改革提拔、培育战略性新兴产业、促进服务业发展和促进区域协调发展的需要，适时调整外资产业政策，积极引导外商投资方向，以促进我国经济结构调整优化和经济发展方法转变[7]，为外商投资企业在健康发展，提供了重要的基础。

（四）离岸公司投资比重增加

在对外开放初期，外商投资企业的境外投资者主要是港澳台地区的自然人以及境外实体企业或公司，近来数年以来，境外投资者利用离岸公司投资的数量明显增加。离岸公司的注册地和营业地分属不同司法区域，通常与投资者的国籍亦有不同，加之离岸法域通常给予离岸公司较多优惠，很多国际投资者乐意采用离岸公司形式进行跨国投资，离岸公司已成为跨国投资的重要工具，应当引起法学界和实务界的高度存眷。

离岸公司在性质上相称于公司法上的外国公司，因其注册地通常是所称的离岸法域，故有离岸公司之称。在法律上，离岸公司是外国投资者在离岸法域内依据离岸公司法设立的、在另一司法区域从事营业活动的公司。它具有两个主要属性：一是，公司设立营业，分处不同的区域（主要指司法大概行政区域），在形式上易于与海内公司之分公司结构相似，但在实质上，它更多是指在不同的司法区域之间保留设立地和营业地，从而使得其受到不同法律制度的管辖。二是，离岸公司勾画了特别的关系结构：公司设立地——公司营业地——公司投资地（第三国）。营业地国家以为，这是营业地与第三国之间的交易；第三国以为这是设立地与第三国之间的交易。

投资者通过离岸公司进行跨国投资，造成投资目标地国监管困难。离岸公司注册地通常为公司股东身份保密，投资目标地国家难以正确掌握公司股东的真实背景。就目前而言，有些闻名的国际公司利用离岸公司进行跨国投资，有些海内民营企业也借助离岸公司返程收购其海内资产，将内资企业改组为外商投资企业。在对投资来源国采用不同监管措施时，一定遭遇监管困境。商务部在“全国利用外资统计”中，在罗列欧盟、美国和港澳台等投资来源地的投资规模时，还特别说明“上述国家/地区对华投资数据包罗这些国家/地区通过英属维尔京、开曼群岛、萨摩亚、毛里求斯和巴巴多斯等自由港对华进行的投资”，说明商务部业已注意到离岸公司的特别性。再如，商务部10号规定不但定义了特别目标公司[8]，还就该等公司在境外直接或间接上市作出规定，说明监管机关已动手规范离岸公司中的特别目标公司。

投资者通过离岸公司进行跨国投资，诱发了多种规避法律的情形。如在互联网等新兴信息产业领域内，境内投资者通过设立离岸公司，得以登陆海外证券市场，再将所募集的海外资金提供给投资者在海内另行注册的互联网企业，从而规避了我国关于外商投资企业不得在境内从事互联网经营活动的禁令。别的，外商投资领域中出现的“控制协议（VIE）”、“返程投资”、“股权对赌协议”以及“借壳上市”等，也多与离岸公司投资相干；我国在实施市场准入、安全审查以致反垄断审查等规则时，也必须考虑离岸公司投资的特别性。

必须看到，离岸法域多为较小的经济体，却吸引了很多国际上闻名公司在当地设立公司，离岸公司在国际上控制着巨大财富，对国际资源输入国形成了极大考验。怎样认识离岸公司的法律地位，怎样看待离岸公司投资的优劣，应当成为我国贯彻外商投资政策的重大问题。

三、前置审批从行政许可向确认私权的转型

外商投资企业审批和设立登记属于行政许可，这是政府主管机关和多数学者的共鸣。笔者以为，将审批和登记归入行政许可，与现行法律规定是符合的，但应否将其纳入行政许可，在理论上却不无讨论余地。我国在行政许可上存在过分化倾向，有些行政许可缺乏公道依据，有些行政许可与营业自由原则相悖，应当取消不必要的批准和审批，改进工商登记规则。

（一）行政许可的视角

行政许可，是指行政机关根据公民、法人大概别的组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为[9]。关于行政许可的法律性质，学术界向来有解禁说、赋权说、折中说、形成说、证权说及混合说等学说，其中，解禁说和赋权说长期成为主流学说。解禁说以为，行政许可意味着法律上存在一般禁止，而依行政许可得解除该等禁止。“行政许可是公权力基于公共利益等价值考虑对私领域的介入和规制，‘解禁’说以这一认识为前提，将完整的行政许可过程化约为：自由——禁止（公权力作用）——许可（公权力作用）——自由的恢复”[10]。换言之，行政许可系以“以法律之一般禁止、破例许可”为基本特征。赋权说以为，行政许可是公权力将某项权利或资格赋予相对人。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”[11]。

笔者以为，无论采用解禁说抑或赋权说，都要慎重考虑。一方面，解禁说以法律上存在一般禁止作为前提。然而，何种权利得由法律加以禁止，何种禁止得以解除，过分依赖于立法者的斟酌。在法治社会，立法者没有来由剥夺或限定社会成员的基本权利。“赋权说”以社会成员没有权利作为前提，才有法律授予社会成员以特别资格和本领的问题。然而，究竟何种权利不属于社会成员而需要行政机关授予，同样需要认真分析。赋权说更多地捍卫着行政机关的权力，蕴含着“管人”的政府本位理念，其思考的路径是“权力——法律——权利”[12]，即权力通过法律产生权利，没有行政机关的“赋权”，就没有个人的权利。笔者以为，解禁说和赋权说大概都能表明白部分具体行政许可的性质，却难以在团体上掌握行政许可的性质。对于基本权利而言，即不存在解禁，也不存在赋权。另一方面，《行政许可法》所称行政许可，不是抽象概念或一般范畴，而是多种具体行政许可构成的集合概念。因此，《行政许可法》第12条才罗列了可以设定行政许可的六类事项，其中，有些行政许可体现了赋权说的特点，有些行政许可体现了解禁说的思想。在确定每一类行政许可时，要“依照经济和社会发展纪律，有利于发挥公民、法人大概别的组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展”的原则。换言之，《行政许可法》只是抽象地规定了行政许可的总体适用范围及原则，在设定具体的行政许可时，行政机关需要在依照法律规定的前提下，以自由裁量权的方法加以实现。

笔者以为，解禁说和赋权说在我国长期占据重要学术地位，主要是我国历史和国情所致。笔者以为，“国”和“家”不但是观察我国社会特质的重要视角，也是表明私法人和私人权利的社会基本。在中文中，“国家”由“国”和“家”两个词语构成，正确地反映了我国社会的特别性。“国”为政权代表者，反映了“君君臣臣”的见解；“家”为以血缘为纽带的社会单位，揭示了“父父子子”的见解。“国家”一词深刻揭示了政权和家庭在社会生活中的主导地位。在这种独特的社会背景下，私人从来不是政治和社会生活的主角，他们要么被置于国家结构下，要么被封闭在家庭中，失去了自我。在我国，私人地位长期处于“国”和“家”的过分约束中，私人权利长期受到公权力的禁锢。在这种公权力主导私法结构中，私法带有义务本位或社会本位的色彩，公权力决定了私人权利的有无，也决定了私人权利的广度和深度[13]。随着公权力法制化的发展[14]，随着社会的发展和进步，私法地位日渐提拔，私人地位和权利正在从公权力中释放出来。

我国《行政许可法》未明确将项目批准和审批列为行政许可的事项，多数学者却以为它是行政许可，这首先是出于对我国长期监管外商投资的事实的尊重。我国在《行政许可法》颁布实施前，已形成了比较完整的外商投资企业法体系，明确规定了外商投资项目标审批或批准制度；在《行政许可法》颁布实施后，相干法律法规未刁难应修改，需要为客观存在的监管事实找到《行政许可法》依据。还应看到，《行政许可法》第12条关于“下列事项可以设定行政许可：……（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的别的事项”的规定，在性质上属于兜底条款，却为审批机关行使批准和审批职权提供了法律依据。就此而言，与其说审批机关的批准和设立审批是行政许可，莫如说它通常被视为行政许可。对于外商投资企业，根据《行政许可法》第12条第（五）项的规定，无论采用合伙抑或是个体工商户形式，还是采用公司形式，无论申请登记的营业类别怎样，都必须办理商业登记。这种法律现状源于学术界的通常认识，又强化了商业登记作为行政许可的通常认识[15]。

（二）私法和私人权利的视角

投资者设立企业或公司，是投资者运用资金或资源的方法，是投资者行使私法权利的具体形式。在认定投资行为的性质时，不应范围于公法或行政许可的角度，还应从私法和私权角度加以观察。唯有如此，才华公道划定国家干涉私人生活的边界，避免公权力对于私权利的过分干涉，发挥市场机制自身的作用。

在审批外商投资企业中，我国存在过分审批问题。根据《合资企业法》第9条第（二）项规定，中国投资者应向审批机关报送合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程。审批机构自接到全部文件之日起，三个月内决定批准或不批准。审批机构发现前述文件有不当之处，应要求限期修改，不然不予批准。为了指导各级审批机关正确行使职权，商务部于1993年10月5日发布《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》（简称《审批原则和审查要点》）。根据该审查要点，审批合同、章程应当依照的审批原则是：是否符合中华人民共和国的法律、法规和政府规定；是否符合项目可行性研究报告的内容和批准檔的要求；是否符合平等互利的原则。假如合同、章程存在原则性问题，必须要求合作各方修改后再行批复。即根据上述规定，审批机关既要审查协议文件的适法性，也要审核其适合性。

笔者以为，外商投资主管机关在审核上述文件时，应当偏重适法性审查，不应审核当事人达成的纯商业化条款。投资者协议文件是否体现平等互利原则，应由各方当事人自行确定。协议文件缺乏适合性，应由当事人通过诉讼或仲裁加以解决，审批机关不由于这些条款存在不符合平等互利原则的情形而否定其效力。假如审批机关怎样协议文件得当性审查，将难以避免个别当事人利用审批机关的权力，向对方当事人施加压力，并为自己谋求不正当利益。审批机关以为某协议条款不符合平等互利原则，进而做出不予批准的决定，这种做法背离了不但扩张了行政机关的权力，还将伤及投资者和企业的营业自由。

审批机关在行使批准和审批权时，应当尊重私法自治原则，保障权利人根据自由意志，通过法律行为建立得当的法律关系；支持权利人在法律框架下自由处分其财产和人身权利，并排除第三人的干涉。一方面，企业设立是行使私权的具体形式，应当坚持私法自治原则，而结社自由原本就孕育在私法自治原则之中。自法国1848年宪法明确规定公民的结社权后，结社自由遂被视为公民的宪法权利，成为最重要的私法权利。它既是社会成员参与社会、政治和经济活动的基本人权，也是团体和企业产生的法律基础。审批机关应当尊重私法自治原则，支持投资者的结社自由。另一方面，现代社会奉行营业自由或工商自由，以为营业自由同为私人的基本权利。笔者以为，投资是营业的前提，营业是公民基本权利，不存在剥夺该等权利的法律，也不存在授予私人该等基本权利的法律，而只是对投资者基本权利的法律确认。相反，假如将设立企业视为行政许可，无论采用解禁说抑或是赋权说加以表明，在实质上都是将基本权利归入公权力派生物，这违反了营业自由乃基本权利的社会见解。

（三）我国放松前置审批的立法实践

根据三资企业法，境外投资者设立三资企业的，必须先行得到外商投资主管机关的审批文件，随后可以持有外商投资主管机关的批准文件，向工商行政主管机关办理工商登记手续。外商投资主管机关先行审批，即为通常所说的前置审批程序。笔者以为，考虑到我国对外开放的渐进性，政府对三资企业实施监管是必要的，但究竟应当监管企业设立行为，抑或是应当监管企业经营活动，是必须认真讨论的问题。

从目前来看，我国采用的是以企业设立监管为主、兼顾企业经营监管的混合监管体制。即审批机关在批准三资企业设立时以及办理设立登记以前，根据投资者拟议中的经营活动，在批准设立三资企业的同时，答应三资企业开展拟议中的经营活动。在理论上，政府监管企业经营应当在企业经营活动中实施，而不应在企业经营前实施，但在混合监管体制下，政府监管已将事后监管变成了事先监管。这种做法容易诱发过分监管问题，还影响了外商投资的利用规模。

在外商投资合伙企业和个体工商户方面，我国正在尝试取消过分的监管和审批。根据《外国企业大概个人在中国境内设立合伙企业管理办法》和《外商投资合伙企业登记管理规定》[16]，我国答应2个以上外国企业大概个人在中国境内设立的合伙企业，并答应外国企业大概个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。我国于2011年11月1日施行的《个体工商户条例》，答应港澳永久性住民中的中国公民和台湾地区住民申请登记为个体工商户[17]。外商投资合伙企业和个体工商户仍要遵守国家产业政策的要求，境外投资者却无需向外商投资主管机关申请办理审批手续，投资者可以直接向工商行政主管机关办理外商投资合伙企业或个体工商户的工商登记手续。换言之，只要外商投资合伙企业创办人提供了登记规定要求的法律规定，即可依法办理外商投资合伙企业的工商登记。由此，工商行政机关同时负责合伙企业设立的实质审查和形式审查，外商投资主管部门不负责外商投资合伙企业的设立审查。我国在外商投资领域的现行立法已经呈现了减少审批、放松管制、鼓励营业自由的迹象。上述管理规定，为未来彻底取消三资企业前置审批手续进行了有益尝试。

鉴于社会和经济发展的渐进性和阶段性，笔者不主张简单废弃行政审批，而是主张重新定位政府职责。一方面，应当将政府审批定位于对投资自由和营业自由简直认，而不是向投资者授予投资自由或营业自由。行政审批应当服务于投资者的私权利，而不但是简化审批程序，更不是寻求部门权力的重新划分。另一方面，应当取消涉及外商投资的前置审批程序。实行政府监管，意味着法律应当得当限定公司的活动范围和营业方法。为了实现自由与监管的平衡，最佳监管方法好像是，投资者有权自由地设立外商投资企业，唯有那些拟从事法律限定大概禁止外资营业的行业，才应由已设立的外商投资企业提出从事相干事业的审批申请。行政机关根据审慎原则，答应外商投资企业开展相干事业。

四、商业登记从统一主义向分离主义的转型

凡在我国设立三资企业的，应先行得到外商投资主管机关签发的批准证书，再行办理工商登记并取得企业法人营业执照。自取得营业执照后，三资企业才告成立，并有权在批准的营业范围内开展活动。别的，三资企业从事金融业务的，还要先得到金融监管机构的筹建批复和验收批复，再办理工商登记手续，最后才由金融监管机构授予金融许可证。可见，我国在三资企业法中，采取了法人资格与营业资格的一体化处理原则，也即采用了混合监管体制或称“统一主义”，而没有采用“分离主义”。

蒋大兴教授曾对统一主义提出过尖锐质疑。他以为批准登记应属于私法领域的问题，旨在解决企业作为民事主体的资格，而营业执照的颁发属于公法领域的问题，旨在解决企业的营业资格和营业本领（即市场准入）问题，企业唯有得到营业执照才华从事所欲从事的经营活动[18]。笔者亦以为，采用主体资格和营业资格的“分离主义”，具有理论和实践的双重意义，是我国外商投资企业法转型中应当考虑的重大问题。

（一）法理依据

在我国，公司（或企业法人）营业执照具有双重作用：一是证明公司业已成立并具备法人资格，二是表明公司有权根据营业执照从事经营活动。在我国，凡是符合法律规定的条件和程序，即可申请取得企业法人主体资格，就此而言，企业法人的主体资格是法定的、确定的和统一的。企业法人的营业资格却是可变的和多变的。企业法人内部决议机关的决定以及法律规定的营业限定，都将造成不同企业在营业资格上的差异。为了更好地协调主体资格和营业资格之间的关系，在理论上应当采用分离主义模式。

我国现行法律在总体上奉行统一主义原则，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》[19]却初步表达了分离主义思想。该司法表明第184条规定“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为本领依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定”。笔者以为，该条款关于外国法人的“民事行为本领依其本国法确定”以及“民事活动必须符合我国法律的规定”的内容，说明我国法人主体资格和营业资格可以分离，也应该分离，这种见解体现了与境外公司法相似的普适见解，应当在未来的外商投企业法中加以体现。

还要看到，采用分离主义模式，也有助于澄清处于整理状态之企业法人的法律地位。学术界通常以为，企业法人被吊销营业执照、被撤销或被关闭后，法人资格并非自动丧失。企业法人因违法被工商行政管理部门吊销营业执照后，在整理终结及办理注销登记前，其法人的主体资格依然存在，能够以自己的名义享受权利、负担义务。在诉讼中完全具备诉讼主体资格，可以自己的名义起诉或应诉[20]。《公司法》第187条第3款规定，“整理期间，公司存续，但不得开展与整理无关的经营活动”。也即企业法人之主体资格不因企业失去营业资格而受到影响。由此可见，我国现行法律在企业法人解散问题上，业已接受了法人资格与营业资格相分离的思想，唯在企业法人设立问题上，尚未明确采取法人资格和营业资格相分离的思想，有待未来修改法律时加以改进。

（二）国际经验

为了鼓励境表里投资，各国主动采用了各种降低门槛和简化程序的做法，将法人资格和营业资格区别看待，即为简化法律的重要构成部分。以英美法为例，公司成立时间通常以申请人提交设立申请文件的时间为准，而不采用营业执照形式表彰公司成立的事实。美国示范公司法第2.03条规定，“（a）除非公司章程中说明白迟延见效日期，不然，公司在其组织章程归档之日开始存在。（b）州务卿将公司组织章程归档，系确定的事实证据，证明公司发起人在公司构成之前已满足了全部条件，除非通过某一程序取消或撤消公司的构成大概不得不解散该公司。”据此规定，只要申请人提交了完整的归档文件，即可自主开展营业活动。大陆法系国家也不采用营业执照的提法。多数国家规定，公司股东会有权决定公司是否营业。换言之，公司未必实际开展经营活动，公司股东会在公司成立后另行决定是否开展营业。假如某项营业活动需要事先得到行政机关审核，公司在成立后应以自己名义提出营业申请，在得到批准后，股东会决定公司是否从事该种批准的经营。由此可见，无论在英美法或大陆法国家，公司登记仅为公司成立的标志，证明公司业已取得法人资格，而与公司是否营业没有直接关系，这种做法间接地表达了法人资格与营业资格的分离。

在很多离岸国家和地区，公司法大概商业登记法承认公司注册地和公司营业地分离的做法，在公司注册成立后，应在别的营业地开展营业。根据美国特拉华州公司法规定，在本州注册的公司，可以选择只在别的的州开展营业，而不在本州营业。维京群岛商业登记法也规定，投资者可在本地申请注册成立的国际公司，该国际公司不得在本地经营，只在别的区域从事营业。本地注册、他地经营的国际公司，必须在本地设立公司办公室，聘请至少一名当地人担任董事，本地商业登记机构提供商业登记和查询等服务，为国际公司投资者的身份守旧秘密，但要收取适量的注册费。借助注册地和营业地相分离的特别登记制度，特拉华州已成为美国公司注册数量最多的州，维京群岛、开曼群岛和百慕大等成为广为人知的离岸法域，不但吸引了众多国际闻名公司在该地注册公司，还为本地带来了就业机会和较好的福利。

各国对于境外投资者在本国设立公司和从事营业，通常采用开放态度。一旦投资目标地国承认境外投资者在本国设立企业法人，也就无法轻易否定它的存在，更不能随意取消它的法人资格。对于境外投资者业已设立的企业，各国法律在营业范围上虽有各种限定，立法者亦可根据情况进行得当调整。但即使法律发生改变，不答应境外投资者设立的公司从事已获准的营业，也不可否定业已成立企业的法人资格。

（三）基本理念

投资的目标在于通过营业而得到经济利益，假如投资目标地国宣称鼓励投资，却不答应外商投资企业开展营业，投资者自不会前去投资。然而，投资目标地国答应或鼓励境外投资者投资，绝不意味着自动答应外商投资企业无限定地参与各种营业。各国在公司营业上都存在某种限定，分离主义是实施公道限定的重要工具，它有助于清晰表达鼓励投资和依法经营之间的关系。

我国订定了吸引外商投资的政策，在制度层面上却存在限定过多的问题，没有很好地协调鼓励外商投资与约束外商投资企业经营活动之间的关系。笔者以为，境外投资者无论是个人还是机构，只要符合我国法律规定，都可以在我国境内设立外商投资企业。这种投资自由甚至是境外投资者享有的、海内法无法对抗的基本权利。假如我国禁止境外投资者设立外商投资企业，也就不能排除其他国家禁止我国投资者前去投资，从而造成与我国正在实施的“走出去战略”发生内涵冲突。就此而言，应当承认境表里投资者享有同等的投资自由权。

吸引或鼓励投资，绝不意味着在营业上的放任自流，各国在企业营业上总有或宽或严的限定。比方，我国从前答应外商投资企业从事自产产品的销售，而不答应其从事商业零售业；我国答应外商投资企业从事农业生产经营，而不答应其从事种子等行业；我国答应外资企业以绿地投资方法做大做强，而不答应出现危及国家安全的并购投资[21]，如此等等。笔者以为，外商投资企业的法人资格和营业资格也是可以分离的。

（四）司法实践

凡以设立企业的方法开展营业，一定要从事复杂的准备活动。采用法人资格和营业资格分离主义模式，有助于简化交易关系，反之，一定造成法律关系的紊乱。如按分离主义模式，投资者只需向主管机关办理注册登记，即可成立外商独资企业。境外投资者无需先行租赁经营场地或聘请筹办人员等，也无需向外商投资主管机关批准其经营活动；外商独资企业得到营业执照后，可以自己的名义租赁场地、聘请职工以及办理经营活动的批准文件。然而，根据统一主义模式，投资者在设立独资企业以前，必须先向发展改革委员会和商务主管机关申请审核，再办理筹办事务（包罗租赁场地、聘请职工以致预订设备等），最后才华申请办理工商登记。

对比于分离主义模式，统一主义模式下的操作程序一定带有多种困惑：首先，境外投资者未得到外商投资主管机关批准，也未取得营业执照，应当以何种名义与境内机构或人员签订劳动合同以及租赁合同？由于企业尚未成立，自然无法以企业名义签订相干合同，而只能以境外投资者的名义签订合同。但该合同却是为了未来企业的利益，而不是直接为了投资者的利益，那么，为企业利益而以自己名义签订的合同究竟具有何种效力？其次，合资合同和合作合同的效力怎样？根据我国法律规定，合资和合作合同应当在主管机关批准后见效。然而，假如说合资和合作合同在批准前未见效，合资和合作方又何以要据此向主管机关申请批准，或向登记机关申请登记？[22]最后，发起人在筹办外商投资企业中，通常耗费较多时间和费用。该等筹办费用应由发起人或设立后企业负担，也处于不确定状态。假如任由发起人或设立后的企业自主决定，不但无法反映企业筹办的正确成本，更会由于筹办费用财务处理上的随意性，造成其他投资者或交易相对人对企业经营本领的误解。

我国采用统一主义的做法，实现了对外商投资企业经营范围的控制，限定了境外投资者的投资自由。因此，在统一主义模式下，一定强化公权力的作用，容易引起公权力的过分膨胀。若采用分离主义做法，不但彰显了我国鼓励外商投资政策的实质，还能柔性地控制外商投资企业的经营，是相对可取的制度安排。假如将两者混淆起来，一定混淆事实和法律关系，一定强化工商登记机关的权力，一定提高投资门槛并违反加强投资自由化和投资便利化的初衷。

五、立法模式从专门立法向统一立法的转型

在对外开放初期，我国根据企业的全部制性质，针对不同企业分别订定了多部法律。除了颁布外商投资企业法以外，还订定了《全民全部制工业企业法》、《城镇集体全部制企业法》和《私营企业管理暂行条例》等，其间，险些没有认真考虑应否订定《公司法》的问题，也不存在外商投资企业法与别的企业法的协调问题，这使得外商投资企业法渐渐成为相对独立的法律领域。在随后十余年间，我国陆续出台了大批有关企业的法律。1993年出台的《公司法》改变了我国企业法严峻缺位的格局，它经过1999年和2005年的二度修改，在内容上渐趋成熟，并已成为规范公司组织和行为的基础法律。在此格局下，需要在企业法内部重新定位外商投资企业法与公司法的关系。

在2005年《公司法》修改以前，学术界和实务界就提出了重新定位外商投资法和公司法之相互关系的问题。在斟酌各方意见后，现行《公司法》第218条规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。2005年《公司法》修改工作结束后，学术界在三资企业法定位上仍然存在争论。有的学者以为，应当平等看待境表里投资者，主张废除三资企业法或将三资企业法与公司法合并起来。有的学者以为，经过三十年对外开放，三资企业法已为境外投资者所熟知，而且有其独立存在的价值，应当予以保留。有的学者提出，应将三资企业法关于监管体制的规定纳入外商投资管理法，并将有关三资企业组织的规范纳入公司法[23]。

笔者以为，三资企业法之独立存在，是历史原因所导致的，立法背景的特别性又导致三资企业法的混合法色彩。立法者在订定外商投资企业法时，我国别的重要法律严峻缺位，立法者为了落实吸引外商投资的政策，无法太过顾及私法与公法的划分，而要全面反映外商来华投资的主要法律需求，从而造成了外商投资企业法的混合法色彩。时至今日，我国不但在政策上渐渐取消了内资和外资的差异报酬，还订定了《公司法》、《企业国有资产法》、《反垄断法》、《证券法》和《公司登记条例》等多项法律和行政法规，为改革外商投资企业法提供了坚固的法律基础。在这种新的法律环境下，即使完全废弃外商投资企业法，也不会对我国实施吸引外商投资政策造成实质影响。然而，我国三资企业经历了长期发展和多次修改，具备若干优秀制度基因，在将三资企业法纳入公司法的过程中，应吸收三资企业法在组织法方面创设的优秀元素，发展公司法的现有规则。扬弃三资企业法，而不能是简单废弃三资企业法中的组织法规则。

在我国外商投资领域，存在中外合资企业数量多、有限责任公司数量多的特点。中外合资企业不但带有封闭性，还带有明显的契约性。通常以为，封闭性主要表现为股东向外部人转让股权受到较多限定，尤其是指股东对外转让股权时，必须尊重和保护公司中其他股东的股权优先购买权[24]，中外合资企业却体现了更为明显的契约性色彩。首先，设立中外合资企业的当事人必须依法签订合营企业合同和合营企业章程。通过签订合营企业合同，合营各方应就相互权利、义务关系达成一致意见，从而体现了中外合资企业的契约性。其次，中外合资企业法无需设置股东会，却必须设置董事会，企业重大事项皆由合营企业董事会决定，也表达了中外合资企业的契约性。其三，中外合资企业股东转让股权的，要受到更为严格的限定。根据《中外合资经营企业法实施条例》第20条的规定，股东转让股权的，必须遵守“合营他方同意”、“报审批机构批准”、“合营他方有优先购买权”、“合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠”等规则，还实施条例甚至规定“违反上述规定的，其转让无效”。最后，根据《中外合资经营企业法实施条例》第97条规定，合营各方在表明大概履行合营企业协议、合同、章程时发生争议，经过协商大概调解无效的，有权提请仲裁大概司法解决。由于很多合营合同都载有仲裁条款，股东争议更倚仗于合营合同的约定。

笔者以为，与平凡有限责任公司的封闭性相比，中外合资企业法更强调股东之间的契约性，呈现了“内为合伙、外为公司”的特点。在此意义上，与其将中外合资企业称为“封闭性公司”，莫如称其为“合同公司”。这种做法更强调公司自治和私法自治的思想，既尊重了股东在公司中的独立地位，又有助于约束控制股东滥用股东权利，已成为一种性质独特的制度安排。在立法技能上，可在公司法中专章大概专节规定适合于外商投资企业需求的特别组织法规则，从而顺利实现从外商投资企业单独立法向统一立法的顺利过渡。同时，我国应当订定《外商投资法》大概《外商投资管理法》。将与三资企业有关的政府审批规范，纳入《外商投资法》大概《外商投资管理法》中，根据适度监管的原则，平等保护境表里投资者的合法权益。

注释:

[1]为便于表述，本文将中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法合称为“三资企业法”，将外资合伙企业管理办法称为“外资合伙企业法”，另将三资企业法和外资合伙企业法合称为“外资企业法”。

[2]来自官方年度数据的累加。年度数据来自商务部网站：http://www.mofcom.gov.cn/v/2/dyncolumn.html。

[3] 张晓强：《深入学习实践科学发展观 切实做好新时期利用外资和境外投资工作》，载于《中国经贸导报》，2009年第4期，第4-8页。

[4]张玉珂：《外企500强八成都是制造业 中国何时摆脱“世界工厂”地位》，载于《北京现代商报》，2005年12月2日，第2版。

[5]赵晋平：《利用外资30年》，载于《瞭望》，第39期，第29-32页。

[6]商务部于2009年6月22日作出修改并予以重新公布。

[7]《优化利用外资结构 促进经济发展方法转变——国家发展改革委有关负责人就《外商投资产业指导目录（2011年修订）》答记者问》，载于《中国外资》2012年第2期，第44-46页。

[8]根据10号规定第39条规定，“特别目标公司系指中国境内公司或自然人为实现以实在际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。

[9]《行政许可法》第2条。

[10]拜见朱新力、余军：《行政许可概念的逻辑结构——分析法学视角的解读》，载于刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社2007年版，第2页。

[11]拜见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第182页。

[12] 拜见章剑生：《行政许可的内涵及其展开》，载于《浙江学刊》，2004年第3期，第102-107页。

[13]叶林：《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》，载于《法学家》，2010年第4期，第138-154页。

[14]公权力法制化，可称为公权力被“驯化”。见苏永钦：《走入新实际的私法自治》，第57页，台湾元照出版公司，2002年。

[15] 叶林：《商业登记的法律性质》，载于《工商行政管理研究》，2011年第11期，第3-5页。

[16]国务院订定，2010年3月1日开始实施。

[17]《个体工商户条例》（2011年11月1日施行）第27条规定，“香港特别行政区、澳门特别行政区永久性住民中的中国公民，台湾地区住民可以根据国家有关规定，申请登记为个体工商户”。

[18]蒋大兴、章琦：《从统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究》，载于《南京大学法律评论》，2000年第2期，第67-79页。

[19]1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过并发布。

[20]拜见王成军：《企业法人被吊销营业执照后民事诉讼地位简直定》，载于《社科纵横》，2001年第3期，第30-32页。

[21]拜见《反垄断法》第31条以及商务部10号规定。

[22]最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条第1、2款初步表明白该等合同及其条款的效力，即合同未经批准而被认定未见效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相干条款的效力。

[23]叶林、刘向林、麻锦亮：《外商投资企业法发展的新动向——“外商投资企业法高端论坛综述”，》载于《法律适用》，2010年第8期，第91-95页。

[24]拜见《公司法》第72条第2、3款。

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