一、现行农地承包经营权的成长趋向
1、在性质上,从债权向物权转化。现行农地承包经营权因为在内容上具有光鲜明显的商定性、更改上无须奉行挂号法式、效力上只具有哀告力而无支配力,所以,其性质具有光鲜明显的债权性。但近几年,农地承包经营权在司法与政策的规制下揭示了极光鲜明显的物权化趋向。如1998年修订之后的《地皮治理法》,划定“地皮承包经营刻日为三十年”,在承包期内严厉限制地皮调整;国务院发布的《关于进一步做好解决拓荒“四荒”成本工作的通知》晓畅划定,“‘四荒’行使权受司法珍爱,依法享有继续、让渡(租)、典质或参股联营的权力”,而且其权力刻日最长可达5年。有学者是以感受,“‘四荒’地皮行使权为一种物权”。[1]
2、在培植上,由均分性向市场性改变。只要具备社区成员身份,不管其有无行为手法、手艺或资金就能分到地皮,是地皮承包制执行以来根底的权力培植机制。但跟着农业家当化、现代化的快速成长,对于“四荒”地、奉行“两田制”情景下的“责任田”、奉行“地皮股份制”区域的承包地以及以苏南区域为代表的执行适度规模经营的承包地等,地皮行使权的培植体式格局也最先引入市场化机制。
3、在主体上,由社区内向社区外延迟。社区性是我国农村地皮全数权的主要特征,各社区彼此自力是我国农村优点款式的写照,“在年夜都情形下,拥有社员权是取得集体地皮承包经营权的需要前提”[2].但为在更年夜局限内优化农村地皮、资金与手艺成本,近年来,承包地的主体也慢慢向社区外延迟。如《地皮治理法》第15条划定,经村平易近会议2/3以上成员概略2/3以上村平易近代表的赞成,农人集体全数的地皮可以由集体经济机关以外的单元概略小我承包经营。
4、在功能上,由福利性向经济性成长。在“城乡分治”的二元社会结构下,农人把地皮视为灌注社会风险的末尾一道安好樊篱。而且,“地皮作为社会保障的物质手法是农村地皮制放置的依据和根柢根底,地皮的出产本能机能只能受制于它。在日常情形下,这两种本能机能的要求是重合的,但当两者发生矛盾时,地皮的保障本能机能处于压服地位。”[3]但在一些经济蓬勃区域如苏南,因为农人的首要收入来自于非农家当,,农人灌注社会风险的手法慢慢增强,地皮作为一种社会保障手法的浸染在日益削弱。
二、农地承包经营权目的模式的建构
(一)根底原则
1、合理根柢根底上的遵守优先。在现阶段,合理应为农地承包经营权物权化建构的根底价钱不雅观。此所谓合理,即社区统一调整地皮时,社区成员均享有承包地皮的权力;社区地皮应容身于社区内发包,如准许社区外成员承包地皮,在一致前提下,社区内成员享有优先权。在此根柢根底上,应以遵守为导向积极推进农地权力的行为,在经济蓬勃区域,在能够“以工哺农”的情形下,执行农地的市场化培植。
2、在强化权力的根柢根底上活化权力。为不变地皮承包相干应强化农地承包经营权的效力。为此,对现行农地承包经营权应予物权化革新:一是对权力内容作出晓畅划定;二是建马上盘挂号轨制;三是使权力刻日长久化。其余,为顺应农业家当化、现代化的成长、协调更改的人地相干,竖立一套天真的农地权力流起色制极端需要。
(二)农地承包经营权的物权化建构
1、竖立多样的农地权力让渡形式。农地承包经营权作为一种用益物权,具有产业价钱,依其性质,写意为生意业务相干的客体。从农地行使实践看,转包、租赁、入股、出让、继续与典质等权力让渡形式都有所显示。但学术界此刻对应否采纳出让、典质以及若何范例继续却存在分歧概念。
(1)出让权(仅指生意、交换与赠与)。对比于出租权,出让权更能鼓舞勉励权力主体把承包地作为一种资产进行经营治理,权力人是以会倍加爱护地皮、增添投入。此外,出让权意味着更为充裕的择业、迁移自由,具有不变非农就业机遇、而又不愿务农者借此可以脱离地皮,以承包地出让费为依托融入城市社会之中;热衷于务农而又苦于无地可耕者,是以也可以拥有一份农地或得以扩年夜农地经营规模,这对协调络续更改的人地相干,优化农业出产要素,实现农地规模经营都具有较着意义。值得强调的是,僵持农地承包经营权有偿出让轨制,就是设置了一种诱发机制,可以有力地促使一些“双栖农”(务工又务农)彻底脱离地皮。我国正处于社会结构与经济结构的快速转型时代,城乡结构与农业结构的调整必使年夜量农人脱离农地的经营,是以,成立出让权对我国城市化、现代化的成长具有主要意义。
(2)继续权。《农业法》第13条对承包地的继续作了原则性划定。农业部1994年《关于不变和完美地皮承包相干的定见》第6条划定:“为珍爱集体资产和促收支产成长,对手艺要求较高的专业性承包项目,如第一挨次继续人(配头、子女、怙恃)中只有不满16周岁的子女概略只有不能识别或不能完全识别自己行为的神经病人,集体可以收回承包项目,从头公拓荒包。”上述划定根底反映了我国此刻对农地承包经营权继续的根底精神:一是准许农地承包经营权继续,只是因地皮承包项目分歧,手艺要求较高的专业性承包与其余日常性地皮承包对继续人的要求相差甚殊。二是手艺要求较高的专业性承包第二挨次的继续人(兄弟姐妹、祖怙恃、外祖怙恃)没有继续的权力,无平易近事行为手法、限制平易近事行为手法的第一挨次继续人也没有继续的权力,遗嘱继续,除继续待遇有完全行为手法的第一挨次继续人之外,不予认可。对此划定,有学者感受,“若是未来农地行使权被司法承感受物权,这种对继续的限制理看成废。”[4]所以否有利于勉励被继续人在生前对地皮予以长久投入权衡,上述概念当然无可诘责质问;但若是从稀缺地皮成本能否获得最充裕行使的角度考虑,该结论难免难免有失落偏颇。因为,尽管存在委托经营、股分合作、让渡、出租等使地皮得以有用行使的司法框架,然则,因为继续人尚未成年(不满16周岁)或不能识别或不能完全识别自己的行为,这无疑限制了其实施上述司法行为的概略性。是以,不如这样处置责罚为好:对于无平易近事行为手法或限制行为手法的神经病人凭据其精神状况,由集体经济机关或神经病人的兄弟姐妹代为经营治理或让渡出去(平易近间凡是做法)。对于不满16周岁的子女,如其尚不满10周岁,由集体经济机关与被继续人的第二挨次继续人协商后,把农地承包经营权出租或出售于他人;如其为10周岁以上者,由集体经济机关与被继续人的第二挨次继续人进行协商,并经未成年人赞成后,把农地承包经营权出租或出售于他人。
其实,为提高地皮行使的遵守,对继续人的资格作适合限制,并非什么新颖事。台湾区域《地皮法》就有近似划定。在我国,对农地承包经营权继续的限制首要存在两个较年夜的争议:一长短在村(首要指农转非者)继续人是否应享有农地继续权。一种概念感受,非从事农业的继续人不得继续农地承包经营权,另一种概念则僵持“继续整齐”原则,感受继续人即使已在城市假寓,其继续权不受影响。本文赞许第二种概念。若是因户籍外迁而决然毅然褫夺其继续资格,于法于情不符。认可非在村的继续人享有整齐的农地继续权,并不虞味着他们就直接拥有行使地皮的权力。因为这些人从业的性质与农业出产相争执,是以,他们可以继续被继续人的非农地权益,如非农地权益不足其应继分额,可以金钱赔偿,由在村继续人垦植行使地皮。二是对两个以上的在村继续人应否作出限制。凭据我国《继续法》关于继续人局限与继续法定挨次的划定,农地承包经营权人消亡后,其配头、子女、怙恃作为第一挨次继续人,享有整齐的继续权。上述情形下,如存在两个以上的继续人,其又非配合生涯,则地皮朋分继续将弗成避免地发生。受小规模农地行使款式所制约,农地细碎化趋向若任其成长,农业出产遵守的提高只能流于空口说。在我国农地家庭经营现状下,分居析产的两个以上的子女若何继续农地承包经营权成为争议的焦点。概念之一,执行地皮行使权单嗣继续制,“即地皮行使权由独子继续,男女有一致的继续权,留在本社区的子女优先继续”[5];概念之二,被继续人有两个或两个以上从事农业出产经营的继续人时,农地承包经营权应由继续人共有,如欲朋分时,应尽量接纳将农地承包经营权变价后以价款朋分,概略将农地行使权归于一人而对其他共有人折价赔偿。[6]该概念的合理之处在于,一是僵持了各继续人整齐整齐的原则,相符我国继续法的划定;二是继续不得朋分农地的做法,相符年夜陆法系列国(区域)农地继续的日常做法。笔者采此概念。
(3)典质权。因为典质权之执行,本色是对典质物的一种变价求偿,是以,典质权实为产业让渡的一种形式。典质作为现代社会融通资金的一种有用手法,对优化农业出产要素无疑具有主要意义。为维护农人的根底生计需要,对典质应作适合的限制:一是限制典质人的资格,只有以竞争体式格局取得的农地承包经营权,才可典质;二是设定典质须经集体经济机关的核准,而且必需接纳书面形式,挂号为生效要件;三是执行典质不得危及农户根底生涯前提,严厉限制在农用局限之内。
2、农地承包经营权刻日应因时制宜。用于多年生作物(果林业、畜牧等)的地皮承包刻日为50年,经营粮食作物、水产养殖的承包刻日以30年为宜。“四荒”行使权的刻日不得超出50年。之所以如斯,在于我国农业尚处于快速转型阶段,地皮相对于人丁日趋稀缺,且地皮相干一贯是我国农村社会相干的根柢根底,如人地相干凝固不变,则会给地皮的适度规模经营带来不需要的障碍,并有概略影响农村社会的不变。
3、以乡(镇)为根柢根底对农地承包经营权执行统一挂号。物权更改的公示与公信是对物权的效力具有基个性影响的原则。从年夜陆法列国(区域)有关地皮挂号机关的划定考查,除台湾区域由属于行政机构的地政局经受挂号外,其他国家的地皮挂号机关日常具有分歧的法令意义,如德国为属于处所式院的地皮挂号局,日本为法令行政机关,前述作法我国不宜照搬。其一,我国农村的地皮自改造开放以来一贯由农村集体经济机关与国家地皮行政治理部门(县级