摘要：通过对具体案件的两种解析可以发现，只要把农地承包权定性为物权，则不论其权利主体的性别如何，都可有效利用其物权性效力对抗干预或侵犯其权利之人。《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第30条和第54条除了具有高度重视农村妇女权益保护的价值宣示作用外，并无法律适用上的实际价值；第30条的规定本身也存在弊端。此外，在妇女作为家庭成员共同承包农地时，为增强对其权利的保护，需要在《农村土地承包法》中增设关于妇女出嫁时承包户分割承包地的特别规定。

　　关键字：农村妇女，土地承包权，农村土地承包法，保护

　　完善案例事实和判决：

　　武汉市黄陂区某村李某夫妇与村委会签订土地承包合同，取得该村5分田的承包权。后其丈夫死亡，李某改嫁他村，村委会遂将其承包土地另行发包给同村村民黄某。李某知晓后，以承包未到期为由要求村委会继续履行合同，遭拒绝后向黄陂区人民法院起诉。法院经审理判决如下：村委会和黄某的土地承包合同是经过村委会的正当发包程序订立的，黄某是该村村民，具有承包资格，而且已对土地进行了实际耕作，故应确认其所取得的承包权合法有效，但鉴于原告的原承包合同尚未到期，且已对土地进行了实际投入，应予适当的补偿（赔偿原告所受损失）。

　　一、对案例的法律实证分析本案属于典型的涉及农村妇女土地承包经营权之保护的案例。从制度层面看，如果在法律上对农村土地承包权做不同的定性，将导致不同的法律后果。

　　解析一，作为债权（合同权利）的承包经营权在《农村土地承包法》出台之前，法学界一般认为我国农村土地承包经营权在法律上被定性为债权。据此，我们可对上述案例做如下解析：

　　（1）基于合同相对性（privityofcontract）原理，即（合同）债权只是在当事人之间具有约束力，因此，本案中李某只能对与之缔约的村委会主张合同权利，而第三人黄某与李某之间不存？在任何法律关系。据此，李某在其合同权利不能实现时，只能起诉村委会。

　　（2）由于债权不具有排他性效力，所以两个以上内容相同、性质相同的债权合同只要都符合成立和生效要件，即可同时有效成立，且其效力不因成立的先后而有差别。由此可见，在本案中，虽然两个承包合同成立时间有先后之分，但都符合合同生效的要件，故其效力是相同的。也就是说，李某不能以其承包合同成立在先为由，主张村委会和黄某签订的合同无效，或者主张村委会只能与她履行合同。

　　（3）然而，两个合同针对的既然是同一块土地的承包经营权，那么必然意味着只有一人能实际取得该权利。也就是说，村委会只可能向其中一人履行合同，而对另一人则必须承担违约责任。于是，就本案事实而言，村委会实际上已单方违反和李某订立的承包合同，且黄某实际耕作该土地的事实即意味着村委会履行的是和黄某订立的承包合同，所以法院据此判决由黄某取得土地承包经营权，村委会对李某承担违约责任（赔偿其所受损失），在具体法律制度上是有依据的。

　　（4）《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）明确规定违约责任的承担形式主要是赔偿损失、强制实际履行、支付违约金。因此，从表面上看，李某可诉请法院强制村委会履行合同，即请求村委会将该土地转归自己承包。但根据《合同法》的规定，请求义务人实际履行乃以在事实上、经济上能够履行为前提。而在本案中，村委会事实上已将该土地移交黄某，同时黄某也已实际耕作，所以村委会已陷于履行不能。加之根据以上所述理由，李某对村委会享有的权利并不优先于黄某对村委会享有的权利，因此，李某已不能要求强制实际履行，而只能请求赔偿所受损失，在有约定时，亦可请求支付违约金。

　　解析二，作为物权的承包经营权《农村土地承包法》的立法说明明确指出，该法的立法目的之一就是要将农村土地承包权定性为物权，事实上其大部分具体规范也是围绕这一目的来设计的。依此，若按《农村土地承包法》的规定，法院对上述案件的处理将迥然相异：

　　（1）物权具有排他效力，即同一物上不得同时存在两个以上内容或性质相同的物权，其结论是成立在先的物权排斥成立在后的物权。在本案中，原承包合同尚未到期，李某的土地承包权作为物权仍然有效，在承包期内该权利当然排斥黄某的相同性质、相同内容的土地承包经营权。易言之，在李某的承包期到来之前，黄某不能有效取得该承包权。

　　（2）物权乃绝对权，是一种可以用来对抗权利人之外所有其他人的权利。由此可见，其效力不仅仅存在于合同双方当事人之间，而且针对权利人之外的所有不特定的人，所以任何人都有义务不妨害其权利的行使。如果有人违反此种义务，权利人可直接针对该人主张权利。在本案中，既然黄某已实际占有该土地，也就意味着是他妨害了李某物权的行使，因此李某可直接诉请黄某排除妨害（物权请求权的一种），在造成损害时，还可直接要求黄某赔偿损失（侵权损害赔偿之债）。

　　（3）当然，本案中虽然黄某不能根据其与村委会订立的承包合同主张承包权，但这并不妨碍他以村委会不能履行合同为由要求村委会承担违约责任。必须强调的是，这种求偿关系只是黄某和村委会之间的法律关系，与李某无关。

　　二、确定农村土地承包权的物权属性更能保护农村妇女的土地权益

　　通过对具体案例的两种解析，不难发现，如果将农地承包权定性为债权，那么发包人完全可以将土地再次发包，而仅仅对原承包人承担损害赔偿的违约责任。换言之，在这种法律机制下，发包人完全可以以赔偿损失为代价收回已发包的土地，从而实现其侵害妇女土地权益的目的。相反，在将农地承包权定性为物权后，如果妇女通过正当发包程序取得这种权利，就取得了一种既能针对发包人又能针对其他任何人的绝对权，而且，由于物权法定原则的限制，物权性质的农地承包权仅在法律规定以及双方当事人约定的情况下才会消灭，发包人不能以赔偿损失为代价单方收回已发包的土地。其次，物权在有效保护农村妇女土地承包经营权这一功能上强于债权，还表现在其效力的绝对性和排他性上。因为正如上述案例所解析的两种情形，享有债权性质之农地承包经营权的妇女，在其权利受到发包方之外的第三人侵犯时，很难直接针对该第三人获得充分救济；相反，如果其享有的是物权性质的承包经营权，那么她就可以直接针对任何侵犯其权利之人主张其排他性的权利。

　　由此可见，法律作为调整社会关系的规范手段，往往具有技术性工具的性质。为不同功能设计的不同性质的法律规范，虽然一般能有效实现其制度功能和目的，但由于其功能的局限性，有时也难免被行为人利用，以达到该制度规范功能之外的目的。把农地承包经营权定性为债权，显然不能有效保护农村妇女的土地权益。因此，《农村土地承包法》把农村土地承包权定性为物权，更能增强法律对农村妇女之土地权益的保护功能。有必要强调的是，《农村土地承包法》的效力毕竟低于基本法的效力，因而有必要在民法典物权编中进一步明确土地承包经营权的物权属性。

　　对此，我国立法者已有正确认识，在2002年上半年起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中确定了农村土地承包经营权的物权属性。该草案目前已作为一编纳入到新近的民法典草案中。

　　三、对《农村土地承包法》若干规定的反思

　　（一） 整体分析

　　《农村土地承包法》第30条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”此外，《农村土地承包法》第54条规定：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任……（七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权……”事实上，在农村土地承包经营权被定性为物权后，这些规定已成为其物权性效力的当然内容，如此累赘规定，从立法技术的角度看，除了具有高度重视农村妇女之权益的保护这一价值宣示作用之外，并无法律适用上的实际价值。况且，《农村土地承包法》第6条既已强调“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”，则其第30条和第54条的规定不免成了赘语。尤应注意的是，如此画蛇添足，不免给人以农村土地承包经营权本身并不保护农村妇女权益的感觉。

　　诚然，农村妇女属于弱势群体，其承包经营权经常受到侵犯，但这并非出于法律未对其权利的保护做出专门规定这一缘故。我们认为，只要把农村土地承包经营权定性为物权，那么不管其权利主体的性别如何，都可有效利用其物权性效力对抗包括发包方在内的任何干预或侵犯其权利之人。不过，法律仅仅只是为权利人提供为权利而斗争的工具，而妇女是否敢于或是否能够实际运用这些工具，则取决于其权利意识和内在的勇气。当然，我们可为其行使权利创造一定的外部环境，如创设农村妇女法律服务或保障机构等，但这并非本文要探讨的问题，因为本文的目的只是对《农村土地承包法》的文本本身做一实证分析。

　　（二）对《农村土地承包法》第30条的进一步反思

　　在对《农村土地承包法》第30条保护妇女土地权益的立法意图进行一般分析后，我们通过进一步的文本分析，发现该规定本身也存在一些弊端。

　　第一，在实践中，当妇女在承包期内结婚时，其新居住地的发包方可能以第30条的规定为借口，认为只要该妇女在新居住地未取得承包地，即能维持原承包地，所以拒绝在新居住地为其分配承包地。这种情况可能不利于远嫁他乡的妇女，因为一方面她对原承包地无力顾及，另一方面又不能在其所生活的新居住地取得承包地。

　　第二，该规定有过于保护妇女权益之嫌。《农村土地承包法》第20条本已规定，在承包期内，发包人不得收回承包地，该规定对妇女自然适用。但依第30条之规定的反对解释，在承包期内，若因男子入赘或举家外迁而迁入新居住地，那么即使其在新居住地未取得承包地，发包方也可以收回其原承包地。如此看来，该规定弄巧反成拙。因此，我们建议将该规定修改为：“承包期内，承包人迁入新居住地的，有权作为新的集体成员承包土地。其在新居住地取得承包地后，原居住地的土地承包经营权消灭。”

　　四、农村承包经营户的理解与农村妇女土地权益的保护

　　以上的法律实证分析证明，农地承包经营权被定性为物权后，更能起到保护农村妇女土地权益的作用。但我们认为，农地承包经营权的物权属性，只有在妇女单独作为民事主体承包农地时才能发挥其保护妇女权益的作用，而在妇女作为家庭①成员共同承包农地时，则需其他法律规范的配套设计才能达其功效。为说明问题，我们仍以案例解读为分析手段。

　　在上述案例中，李某在其夫死亡后事实上已单独成为所承包土地的权利人，②如果其承包经营权被定性为物权，那么基于物权的绝对性和排他效力，其权利能得到有效保障。对此，我们在前文中已详细论述，此不赘述。

　　然而，根据我国实行的农地政策以及《农村土地承包法》第15条的规定，我国农地的承包基本上以农户为单位。因此，在农村中发生的大量涉及妇女土地权益保护的案例是，某女在出嫁前作为家庭成员参与农地的承包，在出嫁后却因失去原家庭成员的身分而事实上不能取得承包地。如果该女欲主张对原承包地享有权利，那么根据现行法律，其权益能否得到保障？

　　欲对此做出解答，需理解我国民法中关于农村承包经营户的定义。对于所谓的农户，尽管《农村土地承包法》中没有加以定义，但《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中却对农村承包经营户有规定。根据该规定可知：农村承包经营户是指在法律允许的范围内，基于各种承包合同发生的、从事农副业经营的农村经济组织成员；农村承包经营户既可以是个人经营，也可以是家庭共同经营。③其中家庭共同经营的承包户以自身的团体特征而成为相对独立的民事主体，属于经营性非法人组织，亦即不同于自然人和法人的一种独立民事主体。此种家庭共同经营体以家庭成员共同劳动和经营为基础，经营收入归家庭共有；以家庭全部财产对外承担民事责任；以“户”的名义而非某个成员的名义对外从事经营活动，其代表人为户的责任人（即户主）。④显然，家庭共同经营的农村承包经营户是基于共同关系（如夫妻关系、父母子女等家庭关系）而产生的。这就意味着在共同关系存续期间，各成员对外共同享有权利并承担义务，不得请求分割承包地，但在共同关系终止时，例如夫妻关系终止、妇女结婚而不再成为原家庭的成员，⑤其成员身分终止之人可请求分割承包地。⑥

　　因此，根据我国民法中已有的规定，对于妇女结婚时原承包地的处理，应按照共有物的分割规则进行：如果所承包土地在分割后无损于其经济价值，则可按承包户各成员的份额进行分割，已婚妇女取得其应得份额；承包地的分割会减损其利用价值的，如其他成员愿取得承包地，则可把承包地作价，除自己应得份额外，按份额补偿该妇女，从而取得全部承包地的承包经营权；如其他成员不愿取得承包地，则可将承包地转让，各成员依各自份额取得转让价款。

　　这种法律方案本来公平合理，但在实际操作中，可能因“姑虽属于本宗，但嫁后归于异宗”、“嫁出去的女儿泼出去的水”等歧视妇女的传统宗法思想的影响而大打折扣。例如，在承包地本可分割而不会损及其利用价值的情况下，由于法律仅仅提供的是三种可选择的方案，而非一种强制性的单一分割方案，所以原承包户成员会利用各种手段，迫使出嫁妇女接受第二种方案，从而通过损害该妇女之利益的手段达到“肥田不落外人手”的目的。

　　此时，或许有人以为《农村土地承包法》第30条的规定可以防止这种情况的发生，其实大谬不然。因为按照民法原理，上述情况只是涉及承包经营户内部财产分割问题，和发包方并无关系。也就是说，在承包期内，由原承包户取得的承包地尽管因共同关系的终止发生分割，但对于发包方而言，如果承包地经分割而存在两个承包经营权（其中一个为继续存在的承包户取得，另一个则为出嫁后的妇女取得），那么这两个权利都是有效的，而且，既然农村土地承包经营权被定性为物权，那么这两个权利都可有效地对抗权利人之外的所有其他人（发包方亦包括在内）。可见，发包方不得收回出嫁妇女的承包地，本来就是《民法通则》中关于农村承包经营户以及共有物分割之规定的当然结果，《农村土地承包法》第30条的规定此时并无适用余地。

　　由此可见，对于出嫁妇女之承包经营权的保护，问题并非出在发包人一方，而是在妇女出嫁后要求分割承包地这个环节上出现了障碍。因此，我们建议在《农村土地承包法》中增设关于妇女出嫁时承包户分割承包地的规定：“承包期内，妇女结婚的，有权请求以实物分割的方式强制分割原家庭共同承包的土地，并取得其应得份额。妇女结婚后在新居住地取得承包地的，不得就原家庭共同承包的土地主张权利。”

　　注释：

　　①家庭在农村实际生活中表现为“户”。

　　②按照以下对农村承包经营户的理解，李某在其夫死亡前为家庭共同承包经营户，在其夫死亡后则为个人承包经营户，其性质为民事主体的一种-自然人。故李某可以自己的名义享有权利和承担义务，这一点不同于以下所述的家庭共同经营的承包户。

　　③⑥参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第111-112页，第252页。

　　④参见贾桂茹等：《市场交易的第三主体-非法人团体研究》，贵州人民出版社1995年版，第42-43页。

　　⑤在我国传统上，“家应指同居的营共同生活的亲属团体而言，范围较小，通常只包括二个或三个世代的人口，一般人家，因农地亩数的限制，大概一个家庭只包括祖父母，及其已婚的儿子和未婚的孙儿女”，其中“姑虽属于本宗，但嫁后归于异宗”，因此，妇女结婚后不再是原家庭的成员。参见瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第2-3页。从现行法律来看，妇女出嫁后组成新的家庭关系，其原来的经济意义上的家庭共同体成员身分自当消灭。　　

陈小君 麻昌华 徐涤宇

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