股票窃用交易的侵权责任
由此可见，从中国证券市场形成之日起，股票窃用交易行为就时有发生，因此引发的各类纠纷屡见不鲜。[1]此类行为属于一种证券不当行为，[2]基本特征集中表现为：流通股票合法所有人所拥有的股票及相应的资金，在本人不知晓或不同意的情形下，被他人强行地处分、划转或提取。虽然此类行为的个案涉及面并不太广，但由于证券案件的特殊性，往往也成为法律适用中的难点问题。对此类行为法律性质的确认、权利救济具体方式和损害赔偿计算方法都需要进一步的理论探讨。就现有的研究文献来看，专题对股票窃用交易的讨论也寥寥无几。[3]
股票窃用交易行为的本质是他人对财产合法所有人财产权利的侵犯。但是证券市场股票价格的波动性以及股票交易的无纸化，使此类行为的法律适用与侵害有体物财产权的行为有着很大的不同。本文拟运用民法基础理论，结合具体案例，重点从侵权法的角度对股票窃用交易行为的相关问题进行考察，尤其将对因证券公司融资纠纷引发的股票窃用行为（即证券公司强行平仓行为）进行分析。
一、股票窃用交易行为的概念、特点和法律性质
（一）股票窃用交易行为的概念
正常的股票交易中，普通投资者的股票买卖行为总是委托证券公司的营业部来进行，后者在接到投资者的交易指令后，通过公司在证券交易所的席位报单撮合，最后完成交易。交易过程中，直接处分股票的是证券公司，而其处分的合法性则来源于股票合法所有人的有效委托。证券公司为了保证交易的安全有效，会要求委托人在自己的营业部开立资金账户和股票账户，提交身份证复印件，并确认相应的账户密码。然后，证券公司将制作并发放资金卡和股票账户卡给委托人，委托人可以凭借相应证件和密码进行股票委托买卖[4].股票窃用交易行为就是发生在前述股票交易中的委托环节，窃用人通过某种途径获得股票合法所有人的密码、账号后，指令证券公司进行委托交易，然后再利用伪造或其他方式获得的证件从相关账户提取现金。
因此，本文所称股票窃用交易行为是指加害人在未经股票及资金合法所有人知晓或同意的情形下，非法处分该合法所有人所拥有的股票或者处分股票并提取、划转其资金账户保证金余额的行为。此处所指股票窃用交易，既包括股票盗买、盗卖的行为，也包括行为人从相应资金账户的划转或提取现金的行为。窃用者既可能实施其中一个行为，也可能实施多个行为。考虑到窃用者的目的一般是为了非法获得现金（股票统一登记托管于中央证券登记结算公司，窃用者不可能提取），最终都要通过卖出股票变现提取，因此统称为窃用交易。
（二）股票窃用交易行为的特点
如前所述，股票窃用交易行为的本质是加害人对财产合法所有人财产权的侵犯。但是，与侵害有体物财产权的行为相比，股票窃用交易行为的特殊性在于：
第一，股票交易的无纸化，使股票的合法所有人并不能实际占有股票和相应资金，其对股票和相应资金的控制力仅仅依赖于有效证件和密码。一旦合法所有人的证件或密码落入他人控制，则股票所有人的股票和现金就可能陷入被他人非法处分或划转的危险中。因此，在处理股票窃用交易行为纠纷案件中，首先要解决的是确认合法持有股票交易所需的有效证件和密码的民事主体身份、对该等有效证件和密码的安全性负有保障义务的民事主体以及其他可能接触到相关证件和密码的人。
第二，证券市场股票价格的波动性，使股票被盗卖后的损失计算和责任承担方式都显示出其不同的特点。一方面，股票价格瞬息万变，以何种价格作为损害计算的确认点，在不同的案件中有不同的说法；另一方面，在不同的股票价格下，金钱赔偿和原物返还对于当事人的赔偿意义显然不同。因此，有必要确认一些一般的原则。
第三、证券交易中实际发生的透支交易、集体委托交易，使行为的合法性问题变得复杂化。典型的情况如：投资者对证券公司透支，证券公司为减少损失，强行对投资者的股票平仓；多人利用同一账户进行股票交易，一人实际操作其中属于另一人股票的行为。在这些情况下，资金的所有权和股票的所有权、一种股票的所有权和另一种股票的所有权往往联系在一起，由此导致对窃用交易行为的合法性判断变得异常复杂。
股票窃用交易行为所表现出来的特殊性，使其在法律适用中的个案处理也显示出不同特点，对这些特殊问题的探讨，容在后文详细阐述。
（三）股票窃用交易行为的法律性质
对一种行为法律性质的判断，既涉及到当事人对该行为寻求救济的请求权基础，也涉及到具体的请求权成立要件和救济方式。股票窃用交易行为发生在股票委托交易中，涉及到不同的法律关系，由此也可能确立不同的请求权基础。如果窃用行为是证券公司的平仓行为，则股票合法所有人与证券公司因存在委托合同关系，可以基于合同权利主张请求权；如果股票合法所有人与窃用人之间不存在契约关系，则其只能基于其对股票的所有权向窃用人主张请求权。
股票窃用交易行为可能构成违约行为，也可能构成侵权行为。在一些特殊情形，股票窃用交易必然会发生侵权法上和合同法上的责任竞合问题。学界对侵权责任和合同责任的竞合，讨论甚多。就目前所通行的理论而言，请求权基础竞合说似乎取得了通说的地位。根据该说，责任的竞合是基于不同规则形成的请求权基础的竞合，原则上应允许当事人择一行使其请求权，该请求权一经行使，另一请求权则当然消灭；但在适当情形得限制或扩张当事人请求权的行使，如限制当事人仅可行使某一特定请求权，或允许当事人在一请求权未得法院认许后，得行使另一请求权。[5]而且，竞合既是一个实体问题，也是一个程序问题。在实体法上，竞合的核心是请求权基础，而在程序法上，竞合的核心是诉的识别。[6]因此，从司法实践的角度来看，对竞合问题的解决，应首先在实体法和程序法上达成一致，法律的适用才可能统一。
在实体法上，如果出现责任竞合的情况，要解决的问题主要是：请求权人是否享有选择权；在一请求权行使失败后，请求权人是否可以行使另一请求权。就股票窃用交易行为而言，本文认为，股票窃用交易行为属于商事领域发生的违法行为，应属一般侵权行为，如果发生责任竞合情形，法律适用应以股票合法所有人与窃用人的利益达到一般均衡为原则，并无特别理由需要限制或扩张股票合法所有人的请求权选择，因此采一般立场即可，即应允许股票合法所有人择一行使其请求权，该项请求权一经行使，另一项请求权当然消灭。
考虑到股票窃用交易行为所引致的合同责任构成较为显明，其损害赔偿范围虽然与侵权责任不一致，但直接损失的计算则与侵权责任下的情形一样。因此，本文将重点讨论股票窃用交易行为的侵权责任的构成，但在进行行为类型分析时将就合同责任问题做一些具体的评述。
二、股票窃用交易行为的主要类型和主要问题
在实践中，股票窃用交易的类型复杂，涉及到不同的主体，而相应股票和资金的所有权也存在一定的混同情况。为了简便起见，本文以实施窃用交易行为的主体为标准，将股票窃用交易行为分为三类：证券营业部窃用行为；与受害人无特定关系的第三人窃用行为；与当事人有特定法律关系的第三人窃用行为。此处所指第三人，是指除证券营业部以外的窃用交易行为人。这三类行为各自有不同的主要特点：与受害人无特定关系的第三人窃用行为主要涉及证券营业部的安全保障义务，证券营业部窃用行为则与投资者透支行为密切相关，而与当事人有特定法律关系的第三人窃用行为则既可能涉及雇主责任，也可能涉及契约责任，以下具体分析。
（一）证券营业部窃用交易行为
证券营业部的窃用交易行为，即证券营业部在某些情形下强制出售投资者持有股票并划转相应资金的行为。此类行为有两种表现形式，一种是证券营业部为谋求非法利益，利用掌握投资者股票和现金账户的便利，非法卖卖投资者股票的行为；另一种是证券营业部在与投资者发生融资纠纷情况下，强行平仓的行为。前一种形式比较少见，其责任划分也比较明显，证券营业部直接侵害了投资者的财产权利，应承担侵权责任。后一种形式，则较为复杂，以下详细探讨。
在股票交易市场，证券营业部对投资者的融资行为一直屡禁不绝，而由于融资纠纷引发证券营业部强行卖出投资者股票，进行平仓的行为也是屡见不鲜。因此，广东省高级人民法院的《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》专门对股票融资纠纷做出了一些规定。实质上，股票融资纠纷和股票证券营业部的股票窃用交易行为是一个问题的两面。对此类纠纷的解决，既要考虑融资行为的合法问题性，还要考虑融资买入股票的所有权归属。对于这些问题的认定，涉及到股票窃用交易行为主体的责任划分。
最高人民法院民二庭做出的《关于武汉市中南证券部与彭先祥股票纠纷一案的请示答复》和广东省高级人民法院1998年1月发布的《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》第二条均将透支交易定性为非法交易，认为应确认无效。《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》进一步明确，融资双方关于强行平仓等约定，也应一并确认无效。这些规定符合《民法通则》第57条规定中无效民事行为自始即无法律约束力的立法精神，应值肯认。
虽然无效民事行为被确认无效后，双方应发生相互返还，所得利益应归国库的后果。但是，投资者利用融入资金购买的股票，其所有权仍应归属投资者本人。因为，一方面投资者融入货币资金后，作为种类物的货币所有权已经转移，其利用该等资金购买的股票所有权理应归属本人；另一方面，股票系无因证券，投资者购买的股票也不因其资金来源的合法性与否受到影响。因此，发生融资纠纷后，证券营业部对投资者的股票进行强行平仓，侵害了投资的财产权益，应根据其过错程度承担相应的侵权责任。
股票二级交易市场，证券营业部的融资存在合意透支和恶意透支的区分。前者是投资者与证券营业部有明确的融资约定，后者则是投资者利用证券营业部的管理漏洞，超出自己资金账户保证金余额进行股票卖卖，从而发生实际融资的关系。[7]
在合意透支情形下，如果证券营业部为了自己资金安全，强行平仓，出卖投资者股票，应该要求证券营业部承担主要的侵权责任。因为，一方面，我国《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》都明确要求要求证券商不得为交易提供融资，证券公司作为股票交易市场的主要参与者，应该严格遵守相关的法律法规。另一方面，从透支产生的过程看，证券商对形成透支也起到决定作用。如果证券商不主动提供资金，透支后果就无从产生。因此，发生合意透支，证券商的过错要大于股民。
在投资者恶意透支情形下，情况有所不同。上海证券交易所1993年10月《关于继续查处信用交易的通知》第二条规定：各会员单位在受理委托中发现客户信用透支要求应坚持拒绝，有权在发现当天或最迟在下一交易日强制性平仓。广东省高级人民法院《关于审理股票纠纷案件的若干意见（试行）》第6条也规定：客户未经券商同意，利用券商管理漏洞恶意透支购买股票，券商有权在发现当日或最迟下一交易日强行平仓，造成的损失由客户承担。司法实践中，各人民法院对恶意透支后的强行平仓行为一般均照此处理。但是对其法理依据，仍有必要进行适当探讨。
投资者超出自己资金账户准备金余额购买股票，无论其是否意识到该等事实，都直接构成对证券营业部财产权的侵害。因为，在中央净额结算制度下，证券营业部当日必须垫付投资者的资金缺口，以保障与中央登记结算公司的结算顺利完成。在此种情形，投资者或者出于故意，或者存在重大过失。基于此，证券营业部为避免发生重大损失，做出的强行平仓行为，应认许该行为为是一定条件范围内的自力救济。虽然现代民法为避免强权凌驾法律，保障“法律的和平”，对法律允许的自力救济限制颇多。[8]但在此处所探讨的恶意透支情形下，证券营业部的强行平仓行为应能符合法律自助行为的基本条件，即自力救济方存在不能及时得到官方救济，且不及时自助则难以实现的请求权。因为股票交易市场价格变动不居，如果证券营业部不能及时强行平仓，其损失可能迅速扩大化，而投资者也很难有足够的资金弥补亏空。
但是，对证券营业部的强行平仓行为也应有所限制，一方面，证券营业部应在发现恶意透支当天或最迟在下一交易日强制平仓，如果证券营业部未及时平仓，则说明其对该项请求权并不在意，无自力救济之必要；另一方面，证券营业部的强行平仓行为仅限于投资者用恶意透支资金购买的股票，而不可以因该等股票平仓时未能弥补亏空而强行处分投资者其他合法持有的股票。如果证券营业部超出前述限制进行强制平仓造成投资者损失，则同样侵害了投资者的财产权，应按其过错程度承担侵权责任。
（二）与受害人无特定关系的第三人窃用交易行为
与受害人无特定关系的第三人窃用交易行为，其主要行为特征是第三人通过某种途径获得受害人证券交易的密码，获得受害人股东账户卡、资金卡和身份证，进而直接在受托证券营业部或其他营业部进行股票卖卖行为，最后变现提取资金。
1998年以前，此类与受害人无特定关系的第三人窃用交易行为的发生与证券交易所的交易制度曾经存在的缺陷密切相关，也是早期普遍存在的窃用交易行为。因此有必要对此做一简要介绍。
上海证券交易所的交易制度经历了三个演变过程：[9]早期，交易所实施的是“证券集中托管，交易通买通卖”的交易方式，即由中央登记结算公司集中托管和管理投资者的股票。在此类情形下，只要投资者在中央登记结算公司开立股东账户，就可以在任何一个证券营业部的交易席位进行股票委托卖卖。投资者可以任意在任何营业部设立股票账户和资金账户，由此导致证券存在被第三人窃用的隐患。典型的情况是，窃用交易行为人非法获得受害人股票交易密码，径行在另一证券营业部开立新的资金账户（无需知道原资金帐户密码），从而利用新的营业部并不认识原受害人的漏洞，通过伪造相关证件进行股票盗卖和资金盗提行为。1994年，由于此类窃用交易行为太过普遍，中国证监会出台了《关于健全检查制度防范股票盗卖的通知》，明确要求各证券经营部积极履行交易安全保障义务，其第五条规定：证券经营机构遇到投资者新开设资金账户并委托卖出从其他证券经营机构购入的股票时，应在查验身份证和股东账户卡后，将其复印留底，并应尽量与购入股票的证券经营机构联系核实后方可办理。该条规定直接针对的就是此类情况。
由于前述“证券集中托管，交易通买通卖”存在的弊端，上海证券交易所从1994年开始推出“可选择性的指定交易制度”，即投资者可以指定某一证券营业部为其独家受托人进行股票卖卖活动，但股票仍集中托管于中央登记结算公司。在此项制度实施后，大多数中小投资者出于交易方便考虑，并未办理指定交易，由此使得股票窃用交易行为仍然极为普遍。基于此，上海证券交易所和深圳证券交易所于1998年开始实行“全面指定交易制度”，要求所有投资者在开立股票账户时，必须指定一家证券营业部为其独家受托人。投资者如果需要在新的营业部开立账户进行股票交易，则必须撤销前一指定证券营业部，由此大大消除了股票窃用交易的隐患。
1998年后，跨证券营业部进行股票窃用交易的行为基本不再出现。但在同一证券营业部，利用投资者疏漏和证券营业部管理上漏洞进行的窃用交易行为仍时有发生，由此引发的纠纷并不少见。[10]
此类窃用交易行为，窃用交易行为人直接侵害了投资者的财产权利，应承担侵权责任。但由于行为人容易逃匿，投资者很难直接找到，所以引发的往往是投资者与证券营业部之间的纠纷。其责任的具体构成因不同主体而有所不同。
1998年以前，跨证券营业部的窃用交易行为涉及到投资者的股票卖卖受托营业部和窃用交易行为人设立新账户的证券营业部。两个证券营业部对投资者均负有安全保障义务。对于受托营业部而言，由于其与投资者存在委托合同关系，如果未能适当履行安全保障义务，则亦构成契约义务之违反，应认许投资者可以依据我国合同法第122条选择行使请求权。对于窃用交易行为人为盗卖股票而设立新账户的证券营业部而言，如其未能按中国证监会《关于健全检查制度防范股票盗卖的通知》和有关证券交易所交易规则中的要求履行安全保障义务，则投资者可以以其未履行法定义务为由而要求证券营业部承担侵权责任。
1998年后，上海、深圳证券交易所均实行全面指定交易制度，跨证券营业部进行的窃用交易行为基本消失。此后，无特定关系第三人实施的股票窃用交易行为直接发生在受托证券营业部，这些行为往往暴露出证券营业部在业务操作安全方面的不足。在发生纠纷时，股票委托交易和资金提取既涉及到密码、股票账户卡、资金卡以及投资者身份证的实际控制情况，也涉及到证券营业部内部的审核和确认程序，因此查明窃用交易实际得以发生的原因，既是确定各方责任的关键，也是一个司法实践中的难点。考虑到正常的股票委托交易程序和金融机构资金提取规则，我们认为，在处理此类纠纷时，有必要区分股票盗卖和现金提取两个不同阶段。股票委托交易以密码指令为主，在此阶段投资者对密码的保护承担主要责任，但证券营业部应提供相应交易记录，以排除其内部利用密码进行操作的可能[11].对于现金提取，考虑到现行金融机构存款提取规则也仅限于大额提款需要身份证，否则只需凭密码即可提取。因此，我们认为，对证券营业部不应苛责过严，在其办理取款业务时，，原则上应以是否通过密码校验为主要的责任划分界限，证券营业部对身份证、股东卡应作常规审核（身份一致性审核），对于其自己制作的资金卡则应承担严格的审核责任（真实性、一致性、有效性）。
（三）与当事人有特定法律关系的第三人的窃用交易行为
在股票窃用交易行为中，有另一些第三人，与受害者存在某种特定法律关系。这些法律关系的存在，使得相应的责任划分也呈现出不同的面貌。这些第三人，典型的有两类，即证券营业部的雇员和投资者委托进行股票交易的人。
证券营业部的雇员，利用日常工作便利，窃取投资者股票交易密码盗卖股票并划转现金的行为，也并不鲜见。在此类情况下，理论上投资者可以要求证券营业部承担雇主责任，但我国现行法律并无关于雇主责任的明确规定。因此，投资者针对证券营业部的请求权的法律基础仍存在一定疑问。有学者建议，可以扩张解释民法通则第43条（企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任），要求雇主对其雇员的利用职务进行的行为承担责任。[12]虽与立法精神比较稍显牵强，但司法实践不妨采纳，以使投资者利益能得到有效救济。
另一类股票窃用交易行为人，是投资者委托其在证券经营部以投资者自己名义进行股票交易的人。如果受托人却利用其掌握的密码和账户进行盗卖股票并提取现金，则构成股票窃用交易行为。此种情况，投资者可以选择行使请求权，要求窃用交易行为人承担契约责任或侵权责任。
实践中，投资者的受托人从事的股票窃用交易行为有可能同时涉及透支行为，进而引发证券营业部的强行平仓行为。在此类情形，股票所有权和资金所有权的确认殊为重要，尤其应厘清透支资金买入股票的所有权与原投资者自己持有股票的所有权。证券营业部的强行平仓行为不可侵犯原投资者自己持有股票所有权，更不可划拨其资金账户上的资金余额。
三、股票窃用交易侵权责任的构成要件
关于侵权责任的构成要件，学界基于不同的过错理论，有三要件说和四要件说，前者以法国法为代表，将加害行为的违法性置于过错要件中；后者以德国法为代表，将加害行为的违法性作为单独的一个构成要件。[13]笔者认为，过错是行为人的主观心理状态，对行为人过错程度的分析，是现代民法中自己责任原则的基本体现。而加害行为的违法性与否，则表明了对当事人行为在法律上可责难性的一种判断。只有二者单独作为侵权行为的构成要件，才能正确的反映当事人侵权责任的归责基础。本文在分析股票窃用交易行为的侵权责任构成要件时，也采四要件说，即加害行为违法性、行为人过错、损害、加害行为与损害的因果关系。
（一）当事人与加害行为
股票窃用交易行为发生在股票委托交易的过程中，因此股票窃用交易的受害人是将股票和资金委托于证券公司营业部的人，一般称之为客户或投资者。股票窃用交易行为人则是非法强制处分或转移受害人股票和资金的人，一般有受委托的证券公司、受委托证券公司的雇员、与当事人有特定法律关系的第三人、与当事人无特定法律关系的第三人。在诉讼当中，不同的股票窃用交易行为人，可能发生不同的证明责任。加害行为的违法性是对当事人行为在法律上可责难性的一种判断。就违法性的具体判断标准，可以从结果违法和行为违法两个方面加以考量。[14]结果违法标准，系指如行为结果侵害了他人权利，即构成违法。行为违法标准，系指如行为人的行为导致义务之违反，或怠于履行义务，即构成违法。究其实质，两个标准分别从受害人的权利和行为人的义务两方面对加害行为的违法性进行判断，而其本质在于行为是否侵害了法律所赋予的权利或违反了法律所确立的义务。
一般而言，股票窃用交易行为表现为行为人盗卖受害人股票并提取现金的行为，直接侵害了受害人的财产权利，因此符合结果违法的标准。受害人的财产权利为对股票和现金的所有权，属于绝对权利，因此不特定多数人都负有不得侵害该等权利的义务。因此窃用人的行为也符合行为违法性的标准。
在股票窃用交易行为中，也涉及到证券经营机构对投资者的安全保障义务。安全保障义务是指在某些合同关系、潜在合同关系或一方当事人提供大众服务的情形下，一方当事人负有的保障该等情形下他人之财产和人身安全的义务[15].如果证券经营机构怠于履行安全保障义务的行为，也可能构成加害行为的违法性。中国证监会于1994年6月14发布的《关于健全检查制度防范股票盗卖的通知》对各证券经营机构在为投资者接受委托、开立和新设账户、办理提款时的安全保障义务有比较详细的规定。具体而言，在股票委托交易中，受托保管投资者的股票和资金账户的证券经营机构的安全保障义务主要有：在交易场所保证投资者人身和财产安全的义务；保证交易系统安全的义务；提示投资者保护自己的财产信息的义务；交易时核查相应证件和密码真实性的义务；保存股票委托交易资料安全的义务等。
而且，此类安全保障义务的性质既可能是法定义务，也可能是合同项下附随的约定义务。我国合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 如果股票窃用交易行为发生在股票被托管的证券经营场所，而该证券经营机构虽未实际从事股票窃用行为，却有证据表明其未能充分履行其安全保障义务，则应认许受害人基于合同法第122条规定选择行使请求权。
（二）损害与因果关系
股票窃用交易行为，对投资者的损害主要表现为股票和资金利益的丧失，属于财产损害。由于股票被窃用而发生的非财产上之损害不应作为司法救济的范围。就股票窃用交易的财产损害，也可能涉及投资者因股票价格变动以及丧失投资机会所发生的间接损失，对于此类损失是否应予以救济，容当下文探讨损害赔偿范围和计算方式的时候再行分析。
侵权行为法上的因果关系比较复
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