专利产品平行进口的经济分析及政策建议
姜军 武兰芬
摘要：近年来。国际贸易中知识产权产品的平行进口现象日益凸现。有关专利权权利耗尽及其产品平行进口问题，世界各国的立法和司法实践差异很大，理论界也就此问题探讨争议多年。世界范围内主要有三种专利权耗尽原则，专家学者们基于不同的经济理论或支持或反对专利产品平行进口政策。基于中国的国情和国家利益。中国适宜采取有条件的专利权国际耗尽原则。
关键词：专利产品；平行进口；经济理论 论文www.lwkoo.cn毕业论文

随着经济全球化、贸易自由化进程的加快，国际贸易关税逐步降低，进出口数量配额、外汇管制等非关税措施也日益受到约束和限制，而技术性贸易壁垒和知识产权壁垒却日益凸显起来，影响和作用越来越大。近年来，中国有60％的出口企业不同程度地遭遇了国外技术性贸易壁垒，影响了我国出口总额的25％。以知识产权构筑的贸易壁垒，通常并不违反国际贸易规则，例如，根据世界贸易组织(WI'O)三大支柱之一TRIPs协议第6条规定，各个成员国有权自己决定对权利耗尽和平行进口问题的政策。
实际上，平行进口问题多年来一直是世界范围内知识产权执法和国际贸易中最富神秘色彩的
难题，也是当前欧盟成员国、美国和13本等国家理论界研究的热点和难点主题之一。知识产权的权利耗尽和产品的平行进口问题不仅涉及到法律问题，还直接涉及经济利益和贸易政策问题。法律方面，涉及到知识产权保护的地域性理论、权利耗尽理论、默示许可理论等等。从长远而言，一国制定的知识产权权利耗尽和平行进口相关政策是否恰当，还会影响到一国的工业发展、产品质量、产品价格、就业问题等等。
一、专利产品平行进口的三种代表性政策专利产品是指包含至少一项专利权的产品。
专利产品既包括整个产品本身是具有专利权的产品，也包括整个产品包含一项或多项具有专利权零部件的情形，通常还包括通过某种获得专利权的制造方法所直接获得的产品。专利产品平行进口指的是，未经进口国专利权人授权的进口商，将在进口国境外获得的、由权利人自己或经其许可在国外投放市场的产品向进口国国内进口。它区别于授权进口商的进口行为，但所进VI的产品却是合法生产并投放市场的真品，区别于侵权产品或冒牌货。平行进口通常发生于产品在出VI国的价格显著地低于其在进口国的价格时。
由于平行进口的错综复杂性，国际公约未能就此问题达成一致意见。TRIPs协议第6条规定：“在符合本协议的第3条(国民待遇)和第4条(最惠国待遇)的前提下，在依据本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款去涉及知识产权权利耗尽问题”。实际上，第6条代表了一个“不同意的协定”。这实际上意味着各个成员国有权自己决定对权利耗尽和平行进口问题的政策。各国从本国的利益出发，各行其是，各国实行的政策大相径庭，而且同一国家对受专利、商标和版权三种不同的知识产权保护的产品也实行不同的平行进口政策。总的来看，当前世界各国实施的专利权耗尽原则和产品平行进口政策主要有以下三种：
一是以美国为代表的国内耗尽原则和基本禁止平行进口的政策，但是也有许多例外规定和准
则⋯，可归结如下：(1)先用权人在国外将产品投放市场，美国专利权没有耗尽，平行进口被阻止；(2)当产品是由外国专利权人或其被许可人投放市场的，美国专利权没有耗尽；(3)如果在外国将产品投放市场的是美国专利权人，且未对产品的销售和向美国出口做任何限制，美国的专利权有可能耗尽；(4)美国专利权独家被许可人的权利不容削减，尽管美国专利和外国平行专利的专利权人不能阻止他在该外国投放市场的专利产品被买方进口到美国销售，但是专利权人的美国独家被许可人却有权阻止这一进口销售行为。
二是以欧盟为代表的区域(欧洲经济区范围内)权利耗尽的原则，和准许欧洲经济区(EEA)成
员国之间的平行进口、禁止来自成员国之外的第三国的平行进口的政策。拉’这一“区域内耗尽”的判决原则，也有一些例外情况：(1)平行进口的专利产品是经强制许可而生产和投放市场的；(2)产品在出口国不受专利保护，且首次投放市场未经进口国专利权人许可；(3)由于权利人将其专利权在某一个成员国转让给一个独立的第三方，导致在不同成员国存在着彼此独立的专利权人。在这些情况下，专利权没有耗尽，来自另外一个成员国的产品的平行进口被阻止。
三是以日本为代表的国际耗尽原则和准许平行进口的政策。如果专利产品在国外被首次投放
市场时，专利权人对首次购买人附加了关于禁止进13到日本的限制性条款，此时专利权没有耗尽，平行进口被禁止；否则不能阻止平行进口的发生。[3】
二、允许与限制专利产品平行进口的经济理论比较分析
(一)地域性理论VS报酬理论
赞同国内耗尽原则的学者们用以支持他们见解的理论首先是公认的专利权的地域性原则。各
国专利保护的独立原则也是他们的理论依据之一。有学者认为，地域性原则和权利独立原则赋予不同的工业产权以不同的含义。专利权是有地域性限制的使用权，它保障专利权人能够在授予其专利的国家的市场中独占地、不受干扰地充分利用他的发明。如果专利权人的发明在多个国家被授予专利，则各国的专利权是相互独立的。在多少个国家被授权，就有多少个权利。根据巴黎公约第4条之2第l款，专利独立原则适用于所有巴黎公约的缔约国。因此，将专利产品在出口国投放市场，只是在出口国实施了由出口国授予的平行专利；不能因为专利权人已经在出口国实施了他的权力，而得出进口国授予的专利权也已被使用的结论。
还有学者认为，国际法中的属地(地域性)原则将各国规定的各种标准的作用有效范围限定在
各国疆域内，只要成员国保留了独立的立法权。这意味着，某个国家可以利用其权力制定价格政策，但这一政策不允许向另一个国家延伸。然而，在专利产品平行进口的情况下，随着每一批产品的出口，例如葡萄牙的药品出口，事实上该国的价格(控制)政策也被同时出口了，尽管必须承认，葡萄牙事实上只希望其价格政策在葡萄牙国内实施。因此有学者认为，在出口国存在政府价格控制的情况下，不应当准许专利产品的平行进口，专利权只在一国国内耗尽。
而赞同专利权的国际耗尽原则的学者认为，巴黎公约规定的关于专利和商标的“权利独立原
则”是指专利权或商标权在一国的存在与在其他国家的存在相互间没有依赖关系。也就是说“地域性原则”只是禁止一国的工业产权的命运自动地跟随相应工业产权在另一国的命运，一国国内法的效力范围只限于国内。但这并不意味着在国外发生的事实情况对国内的权利没有任何意义或影响。关于这一点，在专利产品的平行进口问题上，也就是在外国发生的行为，对国内的专利权有什么样的影响。一个非常清楚的例子就是，13前在大多数国家实行的对发明专利申请的“绝对新颖性”要求。在绝对新颖性的原则下，发明的内容在国外的公开发表也导致对该发明专利申请新颖性的破坏。所谓地域性原则使得专利权国际耗尽的讨论陷于混乱，不能得出结论。那种认为从巴黎公约的地域性原则可以推出专利权的国际耗尽论应被禁止的观点，是站不住脚的。
支持专利权的国际耗尽原则的学者们，多是从报酬理论出发。报酬理论认为，专利权人自己
或其被许可人将产品投放市场，专利权人通过确定适当的产品销售价格或许可证费，已经获得了(确切地说是能够实现)其专利权提供的补偿其创造性劳动相应的报酬。
而支持专利权的国内耗尽原则的学者则认为，在出口国没有平行专利存在时报酬论就解释
不通了。当所涉及的专利在出口国和进口国并非内容和保护范围完全相同的专利时，报酬论也难有说服力。此外，在各国的平行专利内容和保护范围完全相同时，某国的专利所保证专利权人在该国实现的或能够实现的报酬，并非也是对在其他国家存在的平行专利的报酬。其他所有国家(包括进口国)的专利权赋予专利权人的利用其专利获利的机会，必须仍然留给专利权人，而且不能因平行进口而被减少，平行进口损害了专利权人在进口国的排他使用权。
持国内耗尽原则观点的学者还认为，专利权不仅赋予权利人获得报酬的权利，同时也赋予他
禁止权。在平行专利权人于外国(出口国)指定被许可人实施其发明的情况下，专利权人有权只允许其在外国的专利权仅在该外国的范围内被使用，同时允许权利人通过对不同国家的专利权的利用而获得更多的报酬，通过调用各国相互独立的专利权而达到获利最大化的目的。此外，由于专利产品涉及到技术的创新，专利产品的生产和销售往往需要投人大量的研究与开发费用等投资。因而，专利权人在某一外国范围内颁发许可证将产品投放市场后，他仍然应该有权避免在该外国可能是以低成本制造的产品进入国内，与国内产品形成无限制的竞争，而使其获得相应报酬和适当利润的目的受到威胁甚至化为泡影。
(二)垄断理论VS自由贸易理论
知识产权最重要的特性之一就是它的专有性和排他性，专利权当然也不例外。这意味着在某
一领域内，专利权人对其专利享有独占、排他的所有权和使用权而受法律保护；同时也形成了其垄断地位，不经其同意，任何人不得生产或销售知识产权产品。知识产权的地域性则使各个知识产权保护区域存在其独立的知识产权制度，从而形成了对专利产品分割和垄断的市场。
对从事跨国经营的企业来讲，企业“强有效”的垂直价格控制可以保证国际市场分销的有效
性。独占性许可分销商使制造商更容易监督营销努力程度和实施产品质量管理。然而，在授权分销链外实施对私人合同约束禁止销售的限制是很难的。因此，限制平行进口对知识产权所有人控制垂直销售市场来讲是一种补充方式。H1同时，禁止平行进口可以限制平行进口商在投资、营销、服务成本等方面存在的“搭便车”行为。
自由贸易理论对专利权的国际耗尽原则的建立起着重要作用。支持平行进口者认为允许平行
进口可以形成平行进口商与授权进口商或专利权人之间的市场竞争，打破专利权所有人及其授权商的垄断，从而有利于刺激国内经济发展，促进国际贸易自由。专利产品应当在被权利人投放市场之后就不再受贸易限制了。但是，持专利权国内耗尽原则观点的学者认为，上述“不再受贸易限制”对于专利权来说只适用于在专利授予国国内投放市场的产品。专利产品在出口国被投放市场对于进口国的专利保护没有任何影响。而持专利权国际耗尽原则观点的学者则认为，知识产权不是独立在竞争体系之外的，而是竞争体系的一个组成部分，知识产权制度体现了知识产权权利人的利益与社会整体利益之间的协调原则。自由贸易有利于社会的整体利益和消费者的利益，不能过分强调专利权人的利益而阻止自由贸易。
从政府的宏观角度来看，允许平行进口可有效地防止专利产品的市场垄断，提高经济效益；禁止平行进口则可以禁止同类商品进入国内市场，形成市场割据，保护国内某些产业和专利权人的利益。
(三)国际价格歧视VS比较优势理论
反对平行进口者所持的经济理论基础是国际价格歧视可以增进全球福利。该理论认为限制国
际竞争、国家或地区的保护将会促进更为重要的国内竞争。Malueg和Schwartz指出，价格歧视可能在某些情况下提高社会福利，对无需求弹性的消费者而言，价格歧视下付的价格要高于统一产品价格；对高需求弹性的消费者而言，价格歧视下付的价格要低于统一产品价格。但是，如果存在平行贸易，高需求弹性的国家就不会受到外国知识产权所有人供给的青睐。由于统一产品价格下区域需求可能不足，这时，发展中国家(高需求弹性)的福利就会降低(产品价格提高，供给减少)。
专利权人在某国将产品投放市场时，不可能通过价格计算而通盘考虑其他所有的他已有平行
专利的国家的市场及竞争关系。例如，专利权人在某个低工资、低国民收入的发展中国家生产了照相机，在那里，他只能以低廉的价格销售，难以收回其开发费用；如果允许产品从该低收入国家向某个具有较高国民生产总值的国家平行进口，必将导致专利权人在这一高收人国家也不可能或至少是很难为其照相机确定适当的销售价格。所谓专利权应该给专利权人带来的“适当的报酬”，只能考虑单个的专利保护国的市场及竞争环境才能确定。在不同的国家对专利产品实行不同的价格(即价格歧视)可以使专利权人和制造商更快地收回巨额投资。
赞成平行进口者以比较优势理论为基础。比较优势是指，如果国家A生产一种商品的成本相对于生产其它商品来说比国家B生产该商品的成本低，国家A就在生产该商品方面对国家B具有比较优势。比较优势理论认为，国际自由贸易将使一个国家将其生产集中到本国最具有相对优势的产品上来，从而有利于提高全球生产能力而造福全球市场的所有参与者。

对平行进口的支持观点认为：禁止平行进口必然导致对商品的非关税壁垒，这违反了WTO关于禁止非关税壁垒的政策；同时，禁止平行进口会导致对国内某些行业的保护，虽然这些行业的生产者确实会获得收益，但是，这却是以消费者损失和经济效率的大量降低为代价的。这些效率损失是国内过度的低效率生产导致的生产者剩余损失和国内高价格及低消费导致的消费者剩余损失的总和。怕1而平行进口有助于阻止价格歧视的滥用和勾结行为；政府行使区域权会导致寻租行为的产生。【7】
虽然以比较优势理论为基础的国际自由贸易得到了肯定，却不必然导致允许平行进口。因为
平行进口不仅仅是贸易问题，还是知识产权问题。作为贸易问题，平行进口是否是(或者在何种情况下是)国际自由贸易政策所允许的合法贸易而应予以许可，以及何种情况下实行保护知识产权的措施和程序本身会成为合法贸易的障碍，都是需要评判的问题。作为知识产权问题，平行进口是否侵犯了作为“私权”的知识产权权利人的权益，反对或允许平行进口的法律理论基础及对知识产权制度的损益，也是值得考虑的问题。【8】
(四)投资激励理论VS社会福利理论
投资激励理论认为，授予发明创造专利权是一种对技术创新的激励手段。如果专利权所赋予
权利人在一定时期内拥有的专有权，受到其他竞争者的威胁，那么这种激励机制的作用将会被削弱，甚至消亡。
专利权“排他性”的突出功能是保证发明人对其发明的独占实施权，使他能够逐步收回其研究开发投资，并给予他因公开其发明而应得的补偿，从而激励他从事新的发明活动。一项成功的专利，不但需要专利发明者付出巨大的资金投资和时间精力，而且专利产品一旦投入市场，往往还不成熟，加之专利产品一般都是新型产品，其到底能不能被市场接受，面临着极大的风险。以专利药品为例，根据美国药物研制与生产者协会的数据，将一种新药推向市场平均需要5亿美元和12一15年的时间。再算上专利权保护的时效性和科技的进步，专利权人很难长时间的维持其对专利权的垄断地位。反对平行进口的垄断理论支持者认为，如果过多的限制专利权人的权利，不利于鼓励和推动科技的发展，所以应该允许给予专利权人更多的回收其成本的权利，这其中就包括限制平行进口的权利。
社会福利理论认为，技术创新的结果是为整个社会带来利益，如在就业、消费品、贸易等方面，从而提高整个社会的生活水平。因此，平行进口有利于贸易的增长，增加消费品的可选性。此外，平行进口有利于促进市场竞争，使产品和服务多样化。所以，平行进口商为了保持和增加其市场份额，也将愿意改善它们对产品的销售和服务。而那些缺乏创新能力的竞争者，将会失去它们在市场中的地位。
投资激励理论与社会福利理论之间的矛盾反映了知识产权权利人与社会公众之间的利益平衡问题。在多大程度上给予专利发明人的知识产权保护以激励技术的研发、创新和进步，同时又能为全人类谋福利，这是长期困扰政府、学术界和实务界的难题之一。专利产品的平行进口是其突出表现的问题之一。
(五)贸易保护理论VS贸易全球化理论 论文www.lwkoo.cn毕业论文
坚持专利权国内耗尽的贸易保护理论认为，限制专利产品的平行进口可以保护国内的行业发
展，避免这些行业受到国外低成本产品带来的冲击。
贸易保护作为一种政策主张，其危害性是显而易见的。首先，贸易保护政策直接损害了本国
消费者的利益，任何保护措施所造成的高价格最终都会由消费者承担，不仅是消费者被迫购买价格较高的产品，还往往使消费者需求得不到满足。其次贸易保护往往会损害正常的市场竞争机制o[91受保护的企业和行业由于享受政策庇护而缺乏技术创新、投人研发和降低成本的积极性。贸易保护只能在特定的时期内起到某些积极作用，这一政策的长期化会给一国的经济发展乃至整个国际贸易的正常发展带来消极影响。用合作经济学中的博弈理论来讲，由于各国都出于本国的利益考虑，在对外贸易的政策制定方面往往都会采取优势战略(Dominant strategy)——贸易保护政策。即，无论其他国家选择什么战略，对本国都是最优的战略。
在经济全球化的今天，国际自由贸易是大势所趋。从美国墨西哥联盟、北美自由贸易区(NAF-
TA)、欧洲经济区(EEA)、东盟自由贸易区(ASEAN)等双边和多边协议到世界贸易组织(WTO)的成立，从《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》到《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)的制定，这些都说明世界正在越来越紧密地联系在一起，全球大市场正在逐步形成。以中国为例，在加入WTO后，随着汽车、电子、金融、餐饮等行业的不断开放，不仅我国的消费者能够购买到质量更优的产品和服务，而且国内企业也有机会接触到国外的尖端技术，像海尔、联想、TCL这样的大企业更是有了进军海外的机会和途径。经济全球化的社会目标是节约资源和提高经济效率，而平行进口可以充分发挥各个国家的比较优势，更好地在全球范围内配置资源，所以允许专利产品的平行进口符合经济全球化理论的观点。
贸易保护主义者争辩说如果放任专利产品的平行进口，可能会影响打击假冒伪劣商品的工作，会使市场更加混乱。但事实并非如此，首先，从定义上讲，平行进口的专利产品是经专利权人或被许可人同意合法生产制造的产品，其本身并非假冒伪劣商品，又怎么会影响打假的工作呢?其次，平行进口的专利产品由于比国内同类产品价格低廉，往往成为假冒产品和水货的“克星”。试想如果消费者能够以较低的价格购买到相同质量的专利产品，又怎么会冒风险去购买质量缺乏保证的冒牌货或水货呢?
允许或限制专利产品平行进口的争论又一次反映了贸易保护理论和经济全球化理论之间的对立。

三、我国专利产品平行进口政策取向的思考
综上所述，专利产品的平行进口绝不仅仅只是知识产权问题或法律问题，其涉及更多的是经
济和贸易问题，或者说是与知识产权有关的国际贸易问题。所以仅从专利权的耗尽是否有地域性等法律角度来研究平行进口问题，理论上难以具有充分的说服力。对这一问题进行研究时，应该更多地从国家经济发展和国际贸易的角度着手，而且还应清醒地认识到发展中国家与发达国家不同的技术发展水平及其存在的不同利益要求。
从目前情况看，原始性科技创新成果、原创性发明专利，大部分是由美国、日本和欧洲的发达国家做出的，占据绝对优势。在生命科学与生物技术、信息技术、新材料等关键技术领域，上述国家的专利拥有量大约占全球专利总拥有量的90％左右。中国是一个发展中国家，与发达国家相比，在经济实力和技术水平上存在相当大的差别，产业发展在相当程度上仍依赖于对国外技术的引进。由于绝大多数重要的发明专利都掌握在外国人手中，因此，如果平行进口被视为非法，赋予专利权人过强的保护，则不利于中国以较低的成本引进国外先进技术，会使本国对相关技术的开发和利用受到相当大的限制。允许平行进口符合我国现阶段技术发展的需要。
从经济和产业发展来看，准许或禁止平行进口会对中国市场和经济产生截然不同的影响。如
果准许平行进口，那么只要进口的专利产品是由专利权人或经其同意而投放市场的，就不构成专利侵权，因此国内的企业在购买所需要的专利产品(例如生产设备、零部件和原材料等)时，就可以在国际市场上进行比较，在相同专利产品中选择价格较低的进口使用，从而降低生产成本，增强产品在国际市场上的竞争力。如果禁止专利产品平行进口，国内企业就只能直接向专利权人或其在中国的授权经销商购买专利产品，而不能自行选择进口。由于来源受到限制，在垄断销售的情况下，购买产品的价格就无法降低，甚至当外国的专利权人故意实施国际价格歧视手段，使该专利产品在中国的售价高于同样产品在与中国有竞争关系的国家的售价，则将会极大地影响中国企业在国际市场上的竞争能力。同时，由于企业生产成本增加，国内市场被外国专利权人或其授权经销商垄断，中国的广大消费者也将成为受害者。

为了保持经济的持续发展，政府也必须关注国民的生活和维护他们的利益，为大多数人谋福
利。在涉及重大公共利益和健康安全的药品时，如果平行进口能够为社会大众谋取福利时，政府可以在一段时期内开放这些药品的平行进口。以艾滋病药品为例，目前最为有效的治疗方法——鸡尾酒疗法的价格相当高昂，全球只有4％的艾滋病病毒携带者支付得起。中国的艾滋病实际感染者已经超过了百万，但是只有很少的艾滋病病人能够自费规范治疗。从国民利益和社会稳定出发，允许药品的平行进口可以为中国众多的艾滋病患者谋福利。论文www.lwkoo.cn毕业论文
所以，从我国国情和国家利益来看，我国允许平行进口符合我国现阶段经济和社会发展的需要。针对中国的国情，建议采取有条件的专利权国际耗尽原则，即：基本准则是采用专利权国际耗尽原则，允许专利产品平行进口，但在下列例外情况下禁止专利产品的平行进口：(1)平行进口的专利产品(专利药品除外)是经强制许可而生产和投放市场的；(2)产品在出13国不受专利保护，且首次投放市场未经进口国专利权人许可；(3)当在出口国将产品首次投放市场的是专利权人(同时拥有该外国专利和中国专利)，且该专利权人在中国(进口国)有一个独占被许可人，则不能采用国际耗尽原则，由专利权人在该外国投放市场的产品不得向中国平行进口。此外，在以上应当采用国内耗尽原则的情况下，进口国(中国)与其贸易伙伴之间也可以通过缔结双边或多边协议，在互惠原则基础上，采用国际耗尽原则。
注释：
[1]余翔：《法无定法——美国专利权穷竭与产一*-94-i-进口立法及判例分析》，《国际贸,易)2000年第12期，第37—38页
[2]余翔：《专利权穷竭与专利产品平行进口——欧共体法律、实践及相关理论剖析>，《国际贸易)2000年第2期，第4l一45页。
[3]余翔、武兰芬：《矛盾的选择——日本专利权耗尽与产品平行进口立法及判例解析》，《电子知识产权)2004年第10期，第49页。
[4]Keith，E．，Maskus，Yongmin，Chen，“Parallel imports in a model of vertical distribution：theory，evidence and policy”．Economic Review，no．7(2002)，PP．319—334．
[5]Malueg，A．，David，Schwartz，Marius，“Parallel imports，demand dispersion and international price discrimination”．Jour-hal ofInternational Economics，nO．37(1994)，PP．167—195．
[6]平狄克、鲁宾费尔德：《微观经济学》，张军等译，北京：中国人民大学出版社，2000年，第526页。
[7]Julia，Windsor，“Parallel importation and its effect Oltl information technology”．o塘／td Technology Law Jounu五，v01．4，no．1(2003)，PP．1一15．
[8]程秀强：《与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题界定与法律规制》，http：／／www．ehinalawedu．com．／2004．_7％5C9％5C1636166104．hun
[9]赵博：《商标平行进口问题的法学理论分析》，h．p：／／www．chinahwdh．co∥ [10]余翔：《权衡耗尽原则——中国专利权耗尽与平行进口相关分析》，《国际贸易)2001年第6期，第43—46页。

根据观察，这些资讯都是值得各位作者朋友参考的，所以希望大家多做研究了解，以便在职称的道路快速前行！