[摘  要]  因为立法手艺、历史传统、价钱概念、法官脑子手法以及法令系统编制等方面成分的综合影响，近年来的法令注释日益呈现出“泛立法化”的趋向并成为法令注释的根底模式。注释法式的自动性、注释内容的创制性与注释体式格局的专断性等是法令注释立法化的首要特征。法令注释的“立法化”虽然能够在必然水平上填补现行司法之不足，但却无法证成其正当性与合理性，而且没有实现其完美法制、维护法制统一、指导司法实施以及增添

20世纪80年月以来，法令注释在我国获得了空前的成长，其地位和浸染甚至已经成为法官审理和裁判案件最根底的依据。最高人平易近法院也由正本纯挚地、做事论事式地注释某一具体的司法条则，向越来越经常性地对司法文本进行系统性甚至是集体性注释的偏向拓展。其性质已不再属于对司法条目的文字寄义和文字表达的手艺性阐释，而是慢慢扩年夜到整个司法文本，末尾演酿成脱离原有的司法文本甚至文件系统所指向的司法调整框架和调整局限的“准立法行为”，形成了最高人平易近法院这样“一个权力相对微弱的法院却拥有全国上最为普遍的司法注释权”的奇奇不雅观不雅观，[1]最高人平易近法院也是以而成为除全国人年夜及其常委会和国务院以外的“第三立法部门”。无论是从数目、涉及的局限照样从在法令审讯中的地位看，最高人平易近法院的法令注释都可以被视为除司法、律例和规章以外的最主要的“法源”。它不只可以划定源司法所未划定之工作，而且还可以改变源司法的划定。法令注释的“立法化”或“泛立法化”现象已经成为我国法令注释的一个根底特征和普及趋向。然而，这种现象自己并非不证自成地具有其自然的合理性与正当性，它理应引起学界的关注并予以适合的回应。

一、法令注释“立法化”的显示
　　
法令注释是我国特有的一个司法概念。通说感受，法令注释是指国家最高法令机关在合用司法治理具体案件时，对若何应用司法所做出的具有司法束厄窄小力的阐释和声名，包含“审查注释”和“审讯注释”。[2]按照凡是的年夜白，所谓立法是指国家立法机关遵照法定的法式拟定、改削、废止司法的运动。[3]立法的根底特征可归纳综合为：（1）立法是立法权力用的效果，属于立法机关的职责；（2）立法是一种创制司法划定礼貌的运动；（3）立法所创制的划定礼貌具有普及的羁绊力；（4）立法在原则上不得溯及既往。日常感受，剖断某一行为是立法运动照样行政运动或法令运动并不在于行为的主体，而在于行为的内容。是以，若是我们不是过度拘泥于“立法”的概念，而是着眼于内容，那么，只要某一行为是为了日常性地确定抽象的行为划定礼貌，不管接纳该步履的是立法机通知样行政机关、法令机关或其他的机关，都可以视为是在行使立法权，属于立法的领域。[4]
当我们行使“立法化”、“泛立法化”或近似的语词描摹法令注释运作的现实状况时，这就意味着法令机关在行使这种由审讯权派生的“合用、注释司法的权力”，进而对司法文本进行阐释、声名甚至上升到成立司法不曾晓畅的事实领域和行为划定礼貌时，已经超越了法令权自己，具备了立法运动的本色内容和立法运动的概况结构，而演变为一种实其实在的立法行为或“准立法”行为，其权力根柢根底也不再是法令权，而是立法权。以“注释”、“划定”的形式泛起的法令注释自不破例，即使是应下级法院或相关机构之请示，针对个案所为的以“批复”、“函”等形式泛起的注释，在题目中也经常是以题目问题、性质命名而加以“范例化的处置责罚”，[5]因而与立法文件无异。
法令注释的“立法化”还意味着趋同于立法行为的现象已经日益成为法令注释成长的一个根底趋向。我国从开国初期到1978年畴昔，无论是刑事立法照样平易近事立法根底上都未睁开，法院审讯工作的首要依据是国家的政策。这姑且期法令注释的根底特点是以政策性的注释为主。“在许多方面无根底司法和根底无司法可供合用，因而这姑且期法令注释在内容上的特点显示为以注释政策为主和注释政策与创制司法并行。”[6]跟着1978年《宪法》的颁行，国家立法进入了一个新的时代。1979年，全国人年夜拟定了《刑法》、《刑事诉讼法》等10部司法。此后，《婚姻法》、《经济公约法》等一多量主要司法接踵出台。不凡是1986年《平易近法公例》、《企业破产法（试行）》等司法的颁行，符号着我国已根底离别无法可依的时代。也恰是在这一配景下，法令注释也变得越来越活跃，除了年夜量以“批复”、“函”等形式泛起的个案注释外，法令机关越来越经常性地脱离具体个案进行周全、系统而抽象的注释。1984年最高人平易近法院与最高人平易近审查院团结发布的《关于当前解决经济犯罪案件中具体应用司法的若干很多若干题目问题的解答（试行）》则可视为这种转变的一个初步显示。同年最高人平易近法院还发布了《关于贯彻执行<平易近事诉讼法（试行）>若干很多若干题目问题的定见》，分管辖、诉讼列入人、调整、证据、强逼设施、起诉与受理、通俗法式、简单纯挚法式、不凡法式等13部门，计82条。在1991年《平易近事诉讼法》修订后，最高人平易近法院随即发表了长达320条的《关于合用<中华人平易近共和国平易近事诉讼法>若干很多若干题目问题的定见》，条则数目比源司法的270条多出50条。更为凸起的是，在《公约法》公布往后，最高人平易近法院不惜用12条共17款的篇幅对该法第73条有关代位权的划定进行注释。[7]近似的情形异常普及，根底上形成了一个常例，只要与法院的审讯工作有关，最高人平易近法院都邑公布一个与之“配套”的法令注释。尤其是以“划定”命名的法令文件，年夜多是对诉讼法式、证据、法庭划定礼貌等做出的划定，并不以注释相关司法文件为目的，甚至是没有可供“注释”的相关立法。
此外，形式的范例化与效力的准司法化则是法令注释“立法化”的又一主要显示。为了加倍系统、范例地进行法令注释，最高人平易近法院甚至在1997年专门就此发布了《关于法令注释工作的若干很多若干划定》。该划定共分17条，离别就其拟定依据、法令注释权的行使主体、拟定法式、各类注释文件及其合用局限、法令注释的效力及合用体式格局等做了具体划定。在名称上，依其性质与内容分“注释”、“划定”和“批复”三类，在形式上则接纳司法、行政律例的编排编制（除了不设“编”、“章”、“节”外）。同时，该划定还对注释的生效、争执的处置责罚等做了详尽的划定。据此，最高人平易近法院2000年3月发布的《关于执行〈中华人平易近共和国行政诉讼法〉若干很多若干题目问题的注释》（以下简称《注释》）晓畅划定：“本注释自觉布之日起施行，最高人平易近法院《关于贯彻执行<中华人平易近共和国行政诉讼法>若干很多若干题目问题的定见（试行）》同时废止；最高人平易近法院畴昔所作的法令注释以及与有关机关团结发布的范例性文件，凡与本注释不整齐的，按本注释执行。”最高人平易近法院不只晓畅将自己所作的法令注释定位为“范例性文件”，而且将自己所作的法令注释置于审查注释之上，在事实上获得了对司法文本的最终注释权，并使这种注释获得与国家立法近似的司法效力，不只对各级法院法令裁判具有直接的司法束厄窄小力，而且成为法院裁判案件时必需优先考虑和合用的依据。
由上可见，在日益增多、日趋重年夜的法令注释中，其内容之周全、系统、涉及局限之普遍、条则数目之多、形式之范例、效力之优先性，均非“司法注释”所能涵盖，除了“立法”之外，其实是无以名之。

二、法令注释“立法化”的特征

作为我国的一种出格法源，法令注释除了显示出光鲜明显的立法化偏向外，又有其自身的特点。这些特点的存在，使之既分歧于某些年夜陆法系国家和区域的法令注释轨制，亦不完全类同于立法行为。这首要体此刻：
1．注释法式的自动性。被动性是法令权的主要特征之一。它一方面显示为法官在审理案件时僵持严厉的不告不理原则，另一方面则显示为法官在进行法令检察、法令注释时所持的自我制止立场。而我国各级法院及法官一方面在法令裁判中接纳严厉而近乎机械的范例主义立场，另一方面在进行法令注释和法令回答时奉行的却是一种无节制的、积极过问干与的法令政策。最高人平易近法院的法令注释，除了应下级法院的哀告所为的“批复”以外，年夜多是在没有哀告的情形下自动进行的：[8]概略是积极地经过过程总结审讯实践中的“履历”形成系统的、立法化的法令注释；概略是直接行使其想象中的“立法权”，直接拟定与司法配套的近似于“实施条例”、“实施细则”之类的“定见”、“注释”等系统性的范例性文件，如最高人平易近法院发布的有关合用《继续法》、《公约法》、《婚姻法》等司法的“定见”或“注释”等，即属此类性质。
2．注释内容的创制性。注释内容的创制性是指法院在实施法令注释或经过过程建造裁判文书合用司法划定礼貌时，偏离司法文本自己固有的局限或界限随意进行注释，或对立法未决工作或法外空间随意予以添、减。严厉说来，对司法文本所作的任何注释，都必然是一种司法划定礼貌的创制。从这一意义上说，法令注释具有创制司法划定礼貌的功能本无可厚非，也是法令机关能动地填补司法毛病、成长司法的主要体式格局，然则法令权的性质决意了法官在创制司法划定礼貌时，必需在尊敬现行司法的前提下进行，[9]而不能脱离现有司法的划定，脱离个案裁判的需要。然而在事实上，年夜年夜都的法令注释正好是在违反这一根底前提下进行的。例如，1979年《刑法》第126条将“挪用公款（物）”罪晓畅界定为“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、拯救款物，情节严正，致使国家和人平易近群众优点承受复杂损害的”，其内在与外延都极端清晰，但最高人平易近法院和最高人平易近审查院却在其注释中晓畅划定：关于挪用公款归小我行使的题目问题，“若是清偿了，则性质是挪用，除刑法第126条划定应判刑的外，日常属于违反财掮客律，应由主管部门给予行政处分。若是不清偿，在性质上则是将国家和集体全数的公共产业变为私人全数，可以视为贪污。”并晓畅划定：“挪用公款归小我行使，超出六个月不还的，概略挪用公款进行造孽运动的，以贪污论处。”[10]在这一注释中，最高人平易近法院和最高人平易近审查院至少在三个方面改变了源司法的划定：将挪用非“救灾、抢险、优抚、拯救”款物的行为科罪，此其一；将部门挪用款物的行为类推为贪污，此其二；将该罪限制为“挪用