德国民事诉讼法采纳了共同诉讼理论学说的合理内容,对共同诉讼进行了规定,普通共同诉讼规定于第56、67条,是指凡符合规定的共同诉讼要件,多数人便可成为共同诉讼人,而是否选择此一共同程序由原告自主决定;必要共同诉讼规定于第59条,内容为:争议法律关系仅得对全体共同诉讼人合一确定,或共同诉讼以其他理由为必要时,共同诉讼人中有迟误期间或期日者,视为由未迟误的其他共同诉讼人代理之。
日本最初的民事诉讼法制定于1890年,它是以1877年的德国民事诉讼法为蓝本制定的,日本学者也把德国法尊称为“母法”。虽然在二战以后,由于受到美国法的影响,日本宪法得到修订,旧的日本民事诉讼法的若干规定也作了相应的修改,但修改的规模还是停留在小范围之内。因此可以说日本仍是停留在以德国为代表的大陆法系中,由于受德国学者理论的影响至深,日本的民事诉讼理论也是亦步亦趋但有所突破。在19世纪末叶的明治维新时代,先是在明治二十三年(1890年)颁行民事诉讼法,并在大正十五年(1926年)加以修正。在必要共同诉讼方面,其民事诉讼法第62条规定:在全体共同诉讼人必须合一才能确定诉讼的情况下……。①这一条文是对于必要共同诉讼的程序处理的规定,分别就共同诉讼人的有利或不利行为的效力以及哪些情形对全体共同诉讼人生效等等逐一列举,而不是采用1877年德国民事诉讼法中的概括性规定“共同诉讼人中有迟误期间或期日者,视为由未迟误的其他共同诉讼人代理”。其时,日本明治民事诉讼法典并未在法律条文上区分“固有必要共同诉讼”和“类似必要共同诉讼”,而只是规定了“合一确定”这一要素,应该说更多的借鉴了日耳曼法上固有的必要共同诉讼,也可以认为当时的日本学界并未认识到类似必要共同诉讼的存在。
阐述了大陆法系共同诉讼制度的历史脉络,我们有必要考察英美法系类似制度发展的历史轨迹。表面上英国的普通法体系不能归入类似于大陆法系的逻辑“形式理性法”,但马克斯·韦伯认为,注重先例、注重形式化程序特征的英国普通法也是一种形式理性法。当然,就共同诉讼制度而言,存在于英美法中的类似制度不可能完全相同于大陆法系中对应的称呼方法,英美国家更直接地将其表述为“当事人合并”。
一般法制史学说认为,盎格鲁一撒克逊法为英国普通法的渊源,而事实上,早期的盎格鲁一撒克逊王国也深受日耳曼法的影响,但属于日耳曼法史上一个独特发展的群体,其制定的法典在许多方面与大陆的日耳曼法典不同,大多以本民族语言写成,没有迹象表明盎格鲁一撒克逊法律受到从罗马占领不列颠时期流传下来的的法律的影响。①这些法典大多只是法令的汇编,而并非典型意义上大陆法系那种成文法典,并且共同诉讼制度在这些法典中也难觅踪迹。随着英国统治者的更换以及王室司法体系的逐步建立,融合习惯和特殊法的判例集合构成成为其普通法形成的渊源,②而在普通法当中,由于没有类似于成文法典的核心文本,“它留给我们的只是高高在上且昏昏欲睡的法官、唇枪舌剑的律师和各怀心思的陪审员,是巍峨高耸的法庭和律师公会的建筑,还有那刻板的令状和堆积加山的判例……因此在一定意义上我们可以这样说,是司法而不是法律文本(立法)成就了普通法。”
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