【内容提要】我国刑法理论和实践中占主导地位的定罪量刑思维模式是司法三段论。在简单案件中，事实容易被法律规范所归摄，所以结论经过简单推理即可求得，法官基本上根据三段论形式推理即可处理案件。在疑难案件中，由于法律规范的抽象性、含糊性以及社会情势的变化等原因，法官往往需要在多种表明可能之间做出取舍，同时由于法律制度的不完善性，法官也必须在当事人的不同主张之间选择最符合法律精神的判决，这仅仅依赖形式逻辑是无法达到目标的，必须诉诸价值判断和目标衡量，根据结果导向的思维模式，找出案件的合适答案，并进一步论证结论的正当性。
【关键词】三段论推理 结果导向思维 法律论证
传统刑法理论一般以为定罪量刑主要运用三段论推理的思维模式。大前提是一般法律，小前提是事实（行为是否符合法律），结论是自由大概刑罚。判决书给人们的印象如是，即裁判结论可以顺理成章地依据法律规定演绎推导出来，而且结论又是惟一正确的。然而，实际上法官审理案件的思维过程是复杂的，并不总是依照单一固定的模式，况且，实际案件的复杂多样也决定了单一模式无法解决全部问题。在疑难刑事案件中，法官对案件的定性不但纯依照三段论推理，而是既有运用逆向思维找“答案”的过程，又运用顺向思维论证的过程。由于大多数学者反对结果导向思维，以为这种思维会破坏法治，所以对于刑法适用中的结果导向思维方法，我国刑法学界研究的不多，很多裁判者对于结果导向思维方法的运用也是处于不自觉、任意性状态。但司法实践中的热门案件所引起的争议说明，仅仅依赖形式推理，而不做价值判断和法益衡量，无法达到刑事案件处理结果的法律效果与社会效果的统一。因此，给刑事裁判中的结果导向思维刻画出实然的图景，使刑事疑难案件的处理自觉依照正确的思维路径，具有一定的理论意义和实践意义。
一、结果导向思维概述
法治要求刑事裁判能够为人们提供客观的、正当的裁判结论。刑事裁判需要独特的法律思维模式得以实现。关于法律思维，没有统一的定义，大体是指职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、归纳综合所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。在刑法适用中，事实和法律的对接有两种方法：一种是从事实出发，依据刑法规范逻辑地推导出结论，这是事实和法律的常态联合方法；另一种则黑白常态的联合方法，即从目标出发，先得出合目标的结论，再进行事实和法律的对接。常态联合方法是一种顺向思维，非常态联合方法则是一种逆向思维，即结果导向思维。
结果导向思维的产生与发展。十九世纪初至二十世纪初，西方形式主义法学（概念法学）占主导地位，强调逻辑至上和“规则导向的裁判”，倾轧结果导向裁判思维。随着资源主义经济社会的发展，各种新问题的不停出现，形式主义法学的僵化等毛病日益凸显，人类裁判史上一直存在的结果导向的实用主义思维又进入人们的视野。现代意义上的结果导向思维源于霍姆斯实用主义司法理念，霍姆斯以为，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。⑴卡多佐也以为在不同的裁决结果之间作出选择并不是逻辑决定的，而是依据社会利益。⑵结果导向思维经历了自产生时期对形式逻辑的绝对批驳，到发展时期的较为宽容和理性地看待逻辑的阶段。与产生初期相比，近年来赞同结果导向裁决思维的学者并不对形式逻辑的作用通盘否定，而是批驳地加以继承。如英国学者麦考密克既承认“某种形式的演绎推理是法律推理的核心所在”，又以为“这并不意味着法律推理完全或只能借助演绎推理进行。”⑶只管结果导向思维模式在中外审判史上都存在，但因其处于心照不宣的状态，理论上没有进行系统地梳理，而不太引人注目。自从英美法学界提出并归纳综合了这种实用主义的司法哲学之后，因其有了系统理论而遭到了很多学者批驳。但司法实践已经证明，法律规则不足以涵盖法院碰到的一切问题，也并非每个法律问题都会有“正确的答案”，法律人必须在目标性或政策导向性指引下，在不同价值观之间进行选择，以得到正当的结论。由此，人们发现，在疑难案件中，结果导向思维的运用是应然的。
结果导向思维的过程。对于刑事案件的处理，法律人必须根据法律的既有规则，通过概念、判断（事实判断、法律判断和价值判断）、推理，运用既定程序，在罪刑法定的框架之下，得出一个客观的、正当的案件答案或裁判结论。这个过程要运用固定化的思考方法与技巧以及证成结论的论证说服模式。整个法律适用的思维包罗“问题解决”与“法律论证”两部分。其中“问题解决”包罗“发现”与“检测”。即“发现”——“检测”——“结论的正当化”这样一个裁判思维过程。⑷“发现”是指法律人在充分理解案件后，得出案件结论或创造性地为案件提供结论的心理过程。在成文法国家，规范是法律适用的大前提，没有大前提就无法产生具体的法效果。而成文法不可能直接规定解决案件纠纷的详细规则，具体适合个案的规范必须经过“发现”才华得到。可以说，规范性前提很多情形下可能是依法感“发现”的结果。“法官实际上是通过感觉而不是通过判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判决的，这种推理只存在于判决来由中。”⑸虽然，法官是以案件事实为出发点寻求相应的法律规范，在这个寻求规范的过程中，并不是完全盲目标，法官通过对案情的研究，基于其“前见”（法学知识的积累）对案件有一个初步理解，这有助于对法律规范的寻求与发现。假如存在多种可供选择的法律规范，法官要根据事实和规范的内涵，在价值观、推理、直觉等诸多因素的影响下，对事实和规范进行双向表明，对可选规范适用的后果予以审慎考量、衡量利弊，从中选择出某一最佳规范。“检测”是对“发现”的结论进行理性与逻辑的查验，以选出最佳结论。发现与检测具有互动的关系。“法律论证”则是进行三段论的逻辑推理，论证案件处理结论的正当性。在刑法适用中，不但定罪过程如此，量刑也一样。在量刑过程中，法官首先依据直觉思维“捕捉”一个刑量，再依据案件的具体情况进行一定的调整，并对产生的宣告刑进行论证，阐述这一刑罚结果对罪犯而言是罪刑相称的。这一思路也是经过了发现、检测与证成三个环节的。
二、刑事疑难案件中结果导向思维运用的必要性
定罪量刑中司法三段论适用的前提性条件是：其一，作为演绎大前提的法律规则必须完备、逻辑上自足。其二，作为小前提的案件事实必须能够清楚的识别或归类。即案件事实和法律规范能够很好地对接，结论才可由三段论逻辑地推导出来。但众所周知的是，法律规则不完备带有一定性；而案件事实的识别也非单纯“是与不是”的事实判断，而是同时要考虑法的规范性目标的一个过程，即案件事实的识别也很难做到清楚而明确。⑹因此，虽然顺向思维模式比逆向思考加检测的模式越发符合“依法”的要求，但社会生活的变迁、案件事实的复杂性、立法滞后等原因以及一些疑难案件的存在，结果导向思维的运用还是必不可少的。
（一）相对稳定的法律适应社会发展的需要
从法律与社会的联系看，特定的刑法规范总是立法者受特定社会历史条件限定的产物。法律是相对稳定的，而社会生活是复杂多变的，不管刑法规范多么富有原则性或机动性，人们都不可能订定出永久与社会发展相适应的刑法规范，不可避免的要出现立法漏洞、含糊、滞后等情况。尤其在一个国家处于社会变革时期，越来越落后于实际社会的立法活动一定会造成法律和社会实际之间的断裂。在敬服罪刑法定原则的现代各国刑法中，人们强调对既有规则的严格遵守，以防止司法任性。但是，成文法的广泛性强个别性弱、稳定性强适应性弱、抽象性强，针对性弱、僵硬性强机动性弱等范围性，导致罪刑法定原则的适用存在着不足。⑺“立法者不能对抗时势的推移和不知不觉之间带来变化的习俗的倾向。无论多么完美的法典，也免不了多多少少的欠缺，而且这种欠缺随着光阴的流逝将不停加深。”⑻实践证明，相对于纷繁复杂又不停变化的社会实际，法律总是具有某种程度的滞后性。近几年公众存眷的几个热门案件，如许霆案的量刑⑼就反映了这一点。一审严格依法适用三段论推理模式得出的量刑结论并不被社会公众所接受，舆论压力之下，重审根据特别减轻制度改判，实在是量刑时运用了结果导向思维，并找出得当来由论证结论的正当性的。这个案件也暴露出刑法中数额犯的立法是否恰当的问题，大概说定罪量刑的数额起点与人们的财富见解、经济发展是否同步的问题。当法律规范与案件的特别情况发生冲突，大概法律规范滞后于社会实际，由此，法律的严格依照引起社会不满的骚动时，解决抵牾的责任应该在于司法者和立法者，而不能让当事人负担这种不利的后果。
（二）刑法规范与案件事实对接的需要
三段论推理能够体现规则治理的现代法治意义，然而其需要以“有效法律规则”为前提，而且事实容易被法律规范所归摄，那么结论经过逻辑推理即可求得。但是，由于社会的变更性、人类行为的丰富性、立法者的有限理性以及成文法的范围性，在很多案件中，事实并不能轻易地为法律规范所归摄，从事实到结论之间存在着超过。也就是说，司法实践中常常会出现一些疑难案件，⑽疑难案件体现在法律适用的“疑难”（法律语言含糊、法条冲突与竞合、法律漏洞的存在以及社会发展导致原有法律适用引发的“合法”与“公道”的冲突等），大概案件事实的非常规性，主要表现为：案件可适用的规范可能存在多个大概缺失，规范与事实不能完全对接等。换句话说，要么难以发现“有效法律规则”，要么规范难以统摄特定的案件事实，不存在形式推理的条件，那么，结果导向思维就为法律人进行法律发现和漏洞补充以及法律表明提供了正当的思维路径。如梁丽案。⑾梁丽案的情节相对简单，但它所涉及的争议问题却不少。对于梁丽行为的定性，有几种见解：1．梁丽行为属于道德问题，不属于刑事犯法，做轻微的行政处罚即可；2．梁丽行为属于秘密窃取，应当构成偷窃罪；3．梁丽行为构成侵占罪。从案件情况看，属于犯法是无疑的，关键是构成侵占罪还是偷窃罪？两罪不但在诉讼程序上不同，在量刑上更有天壤之别。前者属于自诉案件，最高刑仅为五年。后者适用公诉程序，在“数额特别巨大”的情况下，最低刑为十年。本案事实既不属于典型的偷窃也不属于典型的侵占，即刑法规范与案件事实不能很好地对接——依据“构成要件”对事实进行司法归类时，无法为梁丽案找到一个恰当的位置。⑿但两个罪名好像又都可以适用。假如不能正确推定梁丽有偷窃的存心，该案难以定性为偷窃；假如不能认定梁丽有拒不交还的事实，就无法认定她构成侵占。别的，行李车上的纸箱是属于遗忘物、遗失物大概废弃物？从物主的陈述和梁丽的行为看，这几个问题好像都是似是而非的。最终案件处理结果为：深圳市宝安区检察院认定梁丽犯偷窃罪的证据不足，认定其行为构成侵占罪，属“不告不理”的自诉案件。失主明确表示不追究梁丽的责任，梁丽彻底自由。检察院以为：首先，梁丽自以为捡到的纸箱是游客的遗忘物或遗弃物，没有认识到是游客的控制物或控制力减弱的物品，手段上属于“捡”，而不属于秘密窃取；其次，由于梁丽以为捡到的纸箱是遗忘物或遗弃物，不排除遗忘物的性质，职责要求其在工作责任范围内将拣到的物品交还失主或交公，但梁丽既未寻找失主，又未将拣到的物品交公，而是带回家中，具备了非法占有目标。别的，联合宽严相济的刑事政策，认定梁丽的行为涉嫌侵占罪，按自诉案件处理，其社会效果可能更好。“对案件定罪量刑是个综合考虑的过程，在定罪和量刑上要充分考虑社会效果，这实际上是考虑案件的社会危害性。”⒀笔者以为，正是由于本案事实的司法归类有多个选择，大概说，处于“构成要件”的过渡地带，才引起了公众的争议和存眷。检察院的定性应该是衡量了各种结果的利弊得失之后的最佳选择：既能保全一个家庭的幸福，又不违背民意，还可以维护法律的尊严。
（三）实质公道性的要求
定罪量刑活动有很强的社会性，即对社会具有猛烈的影响，它不但影响被告人的自由、财产甚至生命，而且对其他人会发生一定的影响，因此，定罪是否恰当、量刑公平与否必须考虑社会公众的期待。这种期待主要表现为对定罪量刑结果公道性的评价。⒁传统刑法理论强调定罪量刑适用三段论的逻辑推理和以罪定刑的思维模式（顺向思维）：首先确定案件的性质，找到相对应的罪名，然后在该罪名涉及的法定刑幅度围内，根据案件的具体情节决定应适用的刑罚。但是，有些疑难案件中，这种定罪量刑模式因缺乏社会公平大局观的入刑性思考，已形成了机械的形而上的刑法适用现状，必将造成社会公平见解与刑事司法判断的对立。⒂从实际引起公众极大存眷的若干热门案件，如许霆案、梁丽案、“天价过路费”案等来看，假如一个社会调控体系过于强调法律的形式，而不掌握法律背后所调整社会关系的实质，那么社会调控体系就会失衡，法律的人民性也会逸失，社会公平难以实现。⒃假如刑事司法脱离国家、社会发展大局和社会经济发展情况，忽视社会公理与民意在刑事司法过程中的体现，完全推崇三段论思维模式，无法达到民众对司法的认同。应该说，公众对刑罚适用的要求不范围于其合法性，实际上更偏重于其公道性；刑罚的适用，不但要做到公平合法，而且应当合情公道，体现合法性与公道性的有机统一。陈忠林教授说过：“现代法治，归根结底应该是人性之治、良心之治，而不应归结为机械的规则之治。我们的法律是人民的法律，绝不应该对其做出根本背离老百姓所共同承认的知识、常理、常情的表明。”⒄因此，刑法的适用要兼顾形式公道性和实质公道性，既要尊重规则和逻辑精密性；又要运用技巧和价值判断，体现刑法应当寻求的价值和目标；要避免成文法存在的重在实现一般公平而可能牺牲个案公平、实质公平的毛病，在定罪量刑时必须考虑结论的公道化。
三、刑事疑难案件中结果导向思维运用的实然性
根据十八世纪传统形式主义法学的见解，法律具有确定性与逻辑自足性，是一个包罗万象、完整无缺的规则体系，每项规则便是一个一般性命题，只需运用逻辑上的演绎法，把它适用到具体案件中，便能得出正确的结论。而且每个案件都能找到一个唯一的正确解决方法。⒅对于法官来说，适用法律的过程是一个机械的、纯客观反映的过程，不需要也不应该掺杂主观因素，不需要经验，正确的判决仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中即可推断出来。二十世纪以后，人们渐渐认识到：三段论的功能只能表明某个推理过程是正确的而不能确定这一过程的结果具有真理性。一个被以为正确的法律命题，并非逻辑推论的结果，而是基于一批论据的论证支持而得出的。法律推理不能单纯地依赖演绎逻辑的见解渐渐成为西方各派法学家们的共鸣，法官不再被要求过于机械地适用法律，相反，法官的主动性、机动性和自由裁量得到了不同程度的承认。不同的法学派别（利益法学、社会法学、目标法学、制度法学等）都突破了单纯的逻辑推理，而引入了其他（如利益、社会工程、目标、价值等）考量因素。
随着心理学研究成果向法律领域的渗透，很多法学者开始考察案件的定性过程。以为法官并不是依照大前提一小前提一结论这种三段论法，而是先形成一个含糊的结论或推测，然后从这个结论或推测出发，去寻找能够证明这个结论或推测的资料，即“发现”一“检测”一结论的正当化的思维过程。这个过程包罗了顺向思维和逆向思维。在刑法适用中，顺向思维模式是指“定罪量刑时，司法人员必须依照先定罪、后量刑的时间顺序，不能把量刑提到定罪之前。”⒆在量刑时，依照先思考“罪量”再确定“刑量”的思路，而且运用三段论形式推理。它的逻辑是：大前提（能解决当前案件的现成的法律规则）—小前提（案件事实）—结论（通过推理而得出结论）。实际上，在刑法的适用中，既存在着顺向思维也存在着结果导向思维，在疑难案件中大概结果导向思维在整个刑事裁判的思维中占据了更多的份量。刑法适用中的结果导向思维是指：入刑思考（先考虑对某一行为是否纳入刑事司法的轨道，大概根据社会危害的严峻程度评判后，在符合刑法规定的前提下，基于实现社会公平需要而决定纳入何种刑罚轨道）——结论——小前提——大前提的逻辑顺序，即先有人刑思维，以量刑反订定罪。对于一些罪与非罪、此罪与彼罪难以区分的案件，先从构成要件分析，不一定得出恰当的结论。不如先从应否适用刑罚以及适用何种刑罚开始判断。不应适用刑罚的案件，可以直接得出非罪的结论；应该适用刑罚的案件，可以得出有罪的结论，然后根据应处刑罚的轻重，寻找合适的犯法构成。定罪量刑都是如此。比方，梁丽案的定罪和许霆案的量刑就运用了这一思维模式。疑难案件的裁判是从法官面对案件后，首先形成一个含糊的结果判断⒇开始的。这种结果导向的思维方法使得判决结果成为法律推理的“指南”而非“产物”，即具体的分析发生在已经作出的判断之后，这种判断过程是一个“捕捉”过程，雷同于“直觉”。依赖于直觉的“最初成果”为定罪量刑提供了分析的前提，但它必须经过一定的查验或论证才华被公众所接受。当外部信息不足时，法官可能更多依赖于这种“捕捉”式的逆向思维得到定罪量刑结论。这种逆向思维能够解决一些疑难案件，因而坚强地存在于现代刑法的适用中。(21)司法实践中，法官在不自觉地运用着这种思维方法。有学者对清华大学刘海洋的硫酸伤熊案做了访谈，(22)被访谈者黑白办案法官。记载如下：
问：刘海洋伤熊案，你以为是否应定罪，定何罪？
答：应当定罪，但定什么罪需要考虑。
问：请把你的思考过程说一下。
答：好。此案需考虑三个罪名：存心毁坏财物罪、破坏生产经营罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。第三个罪名先排除掉，由于动物园里的熊不属于该条所称的野生动物，而且用硫酸泼也不是猎捕与杀害。第二个罪名也排除掉，由于破坏生产经营罪的客体是与生产经营有关的，本案的熊不属于该条所指耕畜。而存心毁坏财物罪中的财物，是可以包罗熊的，所以定存心毁坏财物罪还是恰当的。
问：你是怎么想到这三个罪名的？
答：根据案情，根据法感。
法官所说的“法感”，即为弗兰克所谓的“预感”。从法官对此案的思维过程看，是先运用逆向思维找“答案”，后运用顺向思维论证的过程。当法官凭自己的知识和经验对案件的结论作出自觉或情绪的判断后，选择得当的法律条文和表明方法，为自己的预先判断做出论证大概查验，在能够给出来由或以为判断正确的情况下，才将该法条作为司法推理的大前提，不然就予以排除。这是一种从结论到前提，再从前提到结论的推理和思维过程。在疑难或非典型案件中，法官实际上大量运用了这种经验方法的法律思维。
四、刑事疑难案件中结果导向思维的应然运用
完整的裁判思维是结果导向思维与顺向思维的整合。形式主义的三段论推理推祟依法（规则）裁判，这实在已经蕴含了依后果裁判的内容，由于立法机关在设定法律规则时已经考虑了该规则适用所带来的后果。从这个意义上说，依法裁判和依后果裁判是一致的。司法实践中，某些个案摒弃规则而考量后果，是由于立法时所考量的后果（系统性后果）与法官在具体个案中所考量的后果（个案后果）不完全雷同。尤其在疑难案件中，面对多种表明、多种不同主张大概无法司法归类时，法官需要运用结果导向思维选择最符合法律精神的判决。(23)法官要在这些可能的结论中选择一个作为最佳判决，仅仅依赖形式逻辑是无法达到目标的，必须诉诸价值判断和目标衡量，必须考虑到社会对判决的可接受程度，这需要考虑情理法三方面，既要探求法的团体精神，还要深入到案件的具体情境中，斟酌民情、舆论等因素，对不同判决预测其社会效果并衡量其利弊得失。德沃金以为，“法”不但包罗规则，而且包罗非规则性的标准（原则、政策、目标、价值见解等）。海因里希·德恩伯格以为，“从某种程度上讲，生活关系本身就含有它们自身的标准和它们自身的内涵秩序。隐于这种关系中的内涵秩序被称之为‘事物的性质’。善于思考的法学家在没有实在规范或在规范不完善或含糊不清时肯定会诉诸这一见解。”(24)可以说，处理疑难案件的核心是判决的正当化过程。判决不但要具备法律所要求的内容，还必须为社会公众所接受。即法官考量的中心命题是结果可否被公众接受？结果是否合情公道？这种结果取向的思维方法表现在，法官对考虑到的具有裁判根据的裁判方案，从不同的角度进行衡量比较，反复衡量各种因素，衡量各种利益和价值对案件裁判的影响强度，在这个过程中，法官需要不停类比、设证、衡量，在规范与事实之间不停审视，最终才华选择一个裁判方案。麦考密克以为，就疑难案件的法律证立而言，单纯的演绎推理无法满足司法公道性的要求，必须转入二阶证立。这包罗两个要素：一个是后果主义论辩，另一个是一致性和融贯性论辩。后果主义存眷的是不同的判决方法带来的后果怎样，它是一种综合价值判断，它关心的是结果的是否可接受性。一致性和融贯性论辩则要求一个判决必须能够找到法律上的依据。判决规则不能与那些有效的有拘束力的制度规则和一般性法律原则体系相抵触。(25)
在刑法适用中，法官应当为案件提供正当的答案，这不但包罗罪名，也包罗刑量。量刑结论既要依法，又要公道——法官要发挥主观能动性，正确处理特定犯法案件的法定刑、量刑情节与宣告刑三者之间的关系。从量刑的思维方向看，包罗顺向确定的思维模式与逆向（结果导向）确定思维模式。顺向思维模式是指先思考“罪量”再确定“刑量”的思路。这需要有立法的平衡，包罗各罪严峻程度的定量排序以及各罪法定刑轻重程度的定量排序。我国刑法目前并未达到这种条件。逆向思维模式是指法官在某一量刑幅度内选择某一刑种和刑量，(26)然后再回过头来衡量所确定的刑量是否合适，假如发现不合适或不恰当再进行一定的调整。依这一思维模式，整个量刑的工作的始点就是决定刑量，而全部其他关于犯法的轻重情节就成为法官记忆中一种信息而已，与法官已有的偏见信息共同对刑量的选择产生影响。这不是从方法到结果进行思维，而是从结果得手段进行思维的，雷同于卡尔．拉伦茨所说的“借结论导出法效果”的模式。(27)当前提条件（如缺乏量刑基准）不足时，法官就得依赖于这种“捕捉”式的逆向思维得到量刑结论，只是这种逆向思维的结论必须经过一定的查验或论证才华被公众所接受。而刑量的调整和检测（论证）的说理或推理需要运用顺向思维。所以，司法实践中的量刑思维的完整图景也是结果导向思维与顺向思维的整合，是在刑量发现基础上进行正当化的。
定罪量刑结论的合法性不完全来源于法律条文本身，有时来源于结果的社会可接受性。不管人们是否意识到这一点，这种思维方法都在客观上有助于疑难案件的解决。应该说，结果导向思维下的案件处理结论使得司法能够与民众、媒体保持良好互动，也有利于解决纠纷，和谐司法。
注释
⑴拜见苏力：《司法表明、公共表明和最高法院》，载《法学》2003年第8期。
⑵拜见张文臻：《结果导向的司法裁决思维之研究》，载《法律方法》2010年第2期。
⑶[英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第1页。
⑷拜见李安：《刑事裁判思维模式研究》，中国政法大学2006年刑法学博士学位论文，第34页。
⑸张保生：《法律推理的理论和方法》，中国政法大学出版社2000年版，第291页。
⑹拜见王志远：《怎样应对传统定罪思维的困境》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第6期。
⑺拜见吴铭泽：《量刑公道化及实在现》，载《中国审判》2009年第3期。
⑻何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第141页。
⑼2006年4月21日晚，广州人许霆来到某银行的ATM机取款。利用柜员机的故障，他先后取款171笔，合计17.5万元，之后潜逃，赃款挥霍一空。经法院一审认定其构成偷窃罪（偷窃金融机构），数额特别巨大，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审判决后，引起很大争论，有人对案件定性提出质疑，更多人是以为“量刑过重”。许霆上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯偷窃罪，判处有期徒刑5年。许霆再度上诉，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。实际上，原一审的量刑，假如从法条规定出发，判处许霆无期徒刑并无错误之处。由于舆论的压力，法院根据刑法第63条规定，报请最高法院批准，对许霆适用了特别减轻制度。
⑽疑难案件是指法律规范与案件事实之间没有明确而简单的逻辑关系，无法直接适用三段论推理模式，需要通过复杂的法律推理或表明以及其他司法技巧才华解决的案件。
⑾2008年12月9日8时左右，某珠宝公司王某来到深圳机场候机楼19号柜台前办理行李托运手续。由于托运行李内装黄金饰品，值机员见告需找值班主任才华办理。王某即前去22米外的10号柜台。王某离开时，行李手推车单独停放在19号柜台前，一个装有14555.37克黄金首饰的小纸箱放在手推车上。机场清洁工梁丽经过19号柜台，将小纸箱搬到其清洁手推车底层，后将小纸箱存放洗手间。几分钟后，王某返回19号柜台，发现纸箱不见了，经询问无果，随即报警。当天，梁丽、同事马某、曹某一起将纸箱打开并取走一部分。随后，梁丽从纸箱内取出一件首饰交由黄金首饰店辨别，得知是黄金首饰。当天梁丽将该纸箱带回住处。下午，民警到梁丽家中询问此事，梁丽否定。纸箱被民警发现后，梁丽才承认。民警发现箱子已被打开，内装物品不完整，追问是否另有首饰未交出，梁丽否定。民警随后从梁丽丈夫的衣服口袋内查获另一部分黄金首饰。从梁丽处查获的黄金首饰价值近300万元。从曹某、马某家中查获的黄金价值17万元。尚有136克黄金去向不明。
⑿拜见桑本谦：《传统刑法学理论的尴尬》，载《广东商学院学报》2009年第5期。
⒀邓贵杰：《梁丽案中的法理》，载《中国检察官》2009年第7期。
⒁拜见张天虹：《宽严相济刑事政策与量刑公平》，载《山西高等学校社会科学学报》2008年第10期。
⒂拜见刘邦明：《论入刑思维在刑事司法中的影响和运用》，载《政治与法律》2010年第7期。
⒃拜见前注⒂，刘邦明文。
⒄陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第37页。
⒅拜见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。
⒆王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第263页。
⒇含糊的结果判断大概说“发现”是怎样得出的呢？弗兰克以为是靠“预感”（实在就是法感）。“预感”来源于各种外部因素（法律条文、判例、偏见等）对法官个性（性格、习惯等的总和）的刺激。
(21)拜见欧阳本祺：《论我国定罪思维的传统及其演化》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第3期。
(22)拜见前注⑷，李安文。
(23)法律发现的机制就是当事人之间的合意。法官不但应照顾到法律意旨的贯彻，还要听取各方根据命题进行的合情公道的讨论，除了符合法律外，还要承认制度与实践之间存在互动关系。
(24)[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第458—459页。
(25)拜见前注⑶，[英]麦考密克书，第99—101页。
(26)对刑量的判断好像是一个“捕捉”过程，“捕捉”的成果为量刑提供了分析的前提，这种前提正是在法官大脑里最早“冒出”的适用于本案的刑种与刑量。
(27)拜见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第149—152页。
任彦君