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诉讼法论文:法律论文发表:完善我国共同诉讼制度的立法建议
法律论文发表:完善我国共同诉讼制度的立法建议
| 文章出自:论文无忧网 | 编辑:诉讼法论文例文 | 点击: | 2012-08-07 22:16:53 |

  的民事诉讼法经过了十几年的运行,已经为很多学者所垢病。由于最初“宜粗不宜细”的立法指导方针,司法解释的补充就成为必要,而一项司法解释一旦出台,全国所有的司法机关都要毫无例外地遵照执行,全国所有的这类案件毫无例外地都要照此办理。并且,与法律相比,司法解释具有绝对的优先权。因此,有学者直指这是名副其实的“法官造法”,是我国法律地位低的法律内部破坏性因素。①同时,近年来一直轰轰烈烈的司法改革也使得民事诉讼法难以完存。在立法职能缺位的情况下,司法解释极度扩张,民事诉讼法已经被各种形式的司法解释、司法改革措施所肢解、淹没,民事诉讼法已经支离破碎甚至被架空,这严重损害了民事诉讼法的完整性与统一性。②在这种情况下,修法就成为一种适时的选择。
  在学界,已由江伟先生牵头起草了修改建议稿,并数易其稿,现在已出至第三稿。⑧这部建议稿为人所称道,④认为其首先实现了我国民事诉讼体制的转型,将过去民事诉讼体制下存在的职权干预予以了弱化或矫正,突出了当事人在民事诉讼的主导性,这既符合现代民事诉讼的基本理念,也符合市场经济社会中民事诉讼的基本特征。在市场经济条件下,民事纠纷的司法裁决必须遵循市场的规律和要求,唯有如此,民事诉讼才能促进而不是妨碍市场的发展。作为智识的体现,建议稿提出了许多促进市场经济发展的制度性建议,如小额裁判制度、行为保全制度、股东代表诉讼制度、票据诉讼制度等等,且在制度构成方面十分巧妙,可谓颇具匠心。他山之石,可以攻玉。建议稿根据我国国情,充分借鉴和引进了国外民事诉讼法的某些制度。例如大陆法系民事诉讼中的诉讼告知制度、文书提出制度、第三审制度等等,为完善我国民事诉讼制度提出了很好的立法建议。不能否认学界对民事诉讼法的修订所付出的辛勤工作和巨大努力,在共同诉讼制度的修订方面吸收了大陆法系国家和地区的做法,并制定了较为详尽的条文。在此,试结合这部修改建议稿作简单评述,以一孔之见求诸争鸣。
  为了便于实践中的准确理解和操作,建议稿对适用固有必要共同诉讼的情形采取列举加概括的方式作出规定。这种方式好处在于列举出的情形甚为明确,实务操作于此两种情形没有裁量的余地,而概括的其他情形则便于法官理解并进一步推演固有必要共同诉讼的其他情形。于今在固有必要共同诉讼并不为人皆知的情况下,如此规定可谓良苦用心;不过日后法官熟悉此种操作,此条的修改不可避免。经人民法院阐明后,不依前两款规定提出申请的,裁定驳回起诉。〔评析〕此条强调了共同诉讼人追加中法院的阐明权,在固有必要共同诉讼人的追加上尊重了当事人的意思自治,应该说至为恰当。不过本条规定仍有两处不明之处,一是未明确必要共同诉讼人未一同被诉,法院阐明后而当事人未申请追加的后果,只对必要共同诉讼的原告作出规定;二是过于看重于当事人的申请,一旦申请法院就可以裁定追加,而在对方当事人缺乏程序上的抗辩利益的保护。
  必要共同诉讼人之间的关系)对于必要共同诉讼,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力。对方当事人对共同诉讼人中一人所为的诉讼行为,其效力及于全体。共同诉讼人中一人具有诉讼当然中止或裁定中止原因的,当然中止或裁定中止之效力及于全体。〔评析〕此条与普通共同诉讼强调独立性相反,强调了固有必要共同诉讼人之间的牵连性。但是,作为固有必要共同诉讼,各人之间的牵连性在各类型共同诉讼中是最强的,此条却过多地把必要共同诉讼人之间诉讼行为的效力交由当事人自己决定,承认则生效,不承认呢?其实,只要诉讼行为形式上有利于其他共同诉讼人,固有必要共同诉讼人的诉讼行为就应该对其他共同诉讼人发生效力。
  准必要共同诉讼)因连带之债等法律关系发生争议,争议法律关系一方或者双方的多数人不必一同起诉或一同被诉,但当事人选择提起必要共同诉讼的,为准必要共同诉讼。此条实为类似必要共同诉讼的定义,但是根据笔者前文的考察,固有必要共同诉讼与准必要共同诉讼有不同的法律渊源,而在此处规定“适用”固有必要共同诉讼人的追加及当事人之间关系的条款,似乎可认为除了两者定义不同之外,其他方面并没有不同,因而也就不存在分开规定的必要。另外,本条简单地提及连带之债,应该说并非典型的立法用语,不如也采取概括方式加以列举。
  总体来看,建议稿中“共同诉讼”一节尚存在一些考虑不周延之处,一是过于执著于概念,倾向于在法条中以下定义的方式来对各种共同诉讼作出界定,这种做法有抽象化的功用,但在类型界定上缺乏具体性,“类型不能定义,只能描述”;二是共同诉讼的类型划分欠妥,称谓是一方面,另外也未能放眼共同诉讼制度发展的方向,以简单的列举方式概括规定若干种情形,似显草率;三是对共同诉讼人之间的关系缺乏通盘考虑,作为共同诉讼,不论是普通或是必要,在关系处理上应该有共通的地方,而建议稿把普通共同诉讼与必要共同诉讼明显区分开来;四是作为共同诉讼类型之一种,第三人提起主参加之诉又落入了原民事诉讼法规定的缺憾,未能在共同诉讼一节一并规定。

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