所谓“陪审”，是指未受过严格法学训练的非法律职业人士参与司法裁判过程，当庭听审后对案件的事实问题、法律适用问题乃至最终的判决结果作出认定和裁决。〔1 〕制度化的陪审就是陪审制( Jury) ，亦即陪审团审判。时至今日，陪审依然在英美国家司法体制尤其是在刑事司法过程中扮演着事实认定之关键角色，具有举足轻重之裁判地位。我国现行的人民陪审员制度尽管从参与的形式上考量更接近于大陆法系国家采用的参审制( Assessor) ，但无论是陪审制、参审制还是人民陪审员制它们之间有一个毋庸置疑的共性，那就是非法律职业者参与司法过程以使审判本身具有更多的正当性，同时增强审判结果的社会接受度。由此推断，对英美国家陪审的深入认知有利于改革和完善面临“陪而不审”、“合而不议”乃至“名存实亡”的人民陪审员制度，至少能从思想观念上正确把握人民陪审员的性质和功能，并意识到改进和提升它的技术规程有哪些。笔者以为，既有的有关陪审的性质和功能的研究存在着重大问题，其对陪审性质和功能的认知委实疑点重重、值得反思，且应在反思的基础上重新评判陪审的性质和功能。唯有如此，我们才能正确定位与陪审制具有同等性质和功能的人民陪审员制度。有鉴于此，笔者就不揣浅陋，试作此文，以抛砖引玉，希期通过此番重判性检讨引发学界进一步深思有关人民陪审员的应有的理念和制度。
一、学界“通说”之检省
有关陪审制研究的文献并不少见，但长期以来我国学界对陪审的认知并未随着研究的持续不断而有所推陈出新，关于陪审的性质和功能，大多数学者的认识依然停留在陈旧的所谓“司法民主论”上。但这些把陪审视为司法民主化的学者都仅仅是将这种论断作为一种无需证明的“公理”在论著中一再重复，在笔者的阅读范围内尚未见到对此论断的严肃而又严密的论证。窃以为，司法与民主各有其运作规律，司法的原理与技术难以和民主的原理与技术丝丝入扣、水乳交融，司法不宜被民主化，司法一旦真的被民主化了那必将导致彻底的民意的审判而非法律的审判。把司法与民主强行嫁接生成的司法民主不是一个符合逻辑与理性之基本要求且内涵固定的学理概念。此乃由司法和民主这两个概念最基本的即游离于争议之外的内涵推导可得。所谓司法，按《布莱克法律词典》的解释就是“负责解释法律和主持正义( administering justice) 的一个政府部门”，〔2 〕其重要特性除众所周知的“是一种判断权”、“被动性”、“程序性”外，还在于司法者即法官具备足够的法律技艺理性。而民主其实质就是“公开、自由和公平的选举”，〔3 〕它是一种通过投票选举决定政治权力具体行使主体的制度安排。民主最基本的特征就是“多数人的统治( 多数至上) ”，民主主体具备简单的自然理性就够格。只需简单考量司法与民主的此等基本内涵，就可知司法与民主完全是两套不同的制度装置，它们之间没有交集，民主是个政治概念，涉及的是政治领域，而司法是个法律概念，处理的是法律问题。司法位于民主之下，民主是司法的上位概念，在司法领域必须恪守的是法律至上而不是民主式的多数至上，准此，所谓司法民主根本是一个逻辑矛盾的伪命题、假概念。司法民主化的主张完全混淆了政治与法律之间关系，把政治领域的多数至上原则错误地延伸至按既定法律规范裁判纠纷的司法领域，它必将导致司法背离法律技艺理性而屈服于民主多数的一时意志和随性偏好。司法一旦真的被民主化了，那少数人的自由和权利注定难受法律保障而决定于民主多数的选择与喜好，其结果只能是民主主宰司法之日亦即是无法无天的大民主盛行之时。而大民主的实质其实就是否定真正意义上的以捍卫人的尊严与权利的自由民主。职是之故，司法是绝对不能被民主化的，主张司法民主化不但背离了法治的精神而且必将抑制真正意义的自由民主的健康发展。
那么，陪审即未受过专业法学训练的普通民众参与司法裁判是否就意味着司法被民主化了呢? 本文认为，答案是否定的。〔4 〕诚然，非法律职业人士参与司法审判看上去确实给司法抹上了一层民主色彩，但如果据此就认定陪审的目的旨在使司法民主化乃至让民主主宰司法审判那就误会大了。首先，无论是在其故乡英国还是其他移植国家，从历史的纵深来考量陪审都呈现明显的衰弱趋势，现在只有在可能被判处刑事重罪的案件中才适用陪审，轻微刑事案件及民事审判中使用陪审已经不再具有普遍性而只是作为一种例外或少数存在。如果说陪审的目的是为了实现司法民主化，那为何只有严重刑事犯罪的司法审判才需要民主，而民事案件和轻微刑事案件则可以不民主了呢? 难道在司法过程中存在民主不平等，民事案件和普通刑事案件遭遇到民主歧视? 此外，民主在当今社会的繁荣扩张可谓势不可挡，但陪审却一直走在下坡路上，其不断式微之命运已是回天乏术、难以扭转。如果说陪审标志着司法民主化，那这个陪审下的民主化的司法不也必然面临着不可抵挡的衰微之势了么? 在民主昌盛之今日，司法民主却日薄西山，面对此等矛盾、悖论，我们要反思的与其说是民主本身毋宁说是陪审即意味着司法民主化的命题“伪”在何处、“错”在哪里。其次，如果陪审真的是要把民主精神注入司法过程，那为何陪审本身却与民主原则背道而驰呢? 众所周知，陪审团在裁定过程中一般坚持“一致同意”原则，尽管在现代“10 ∶ 2”、“9 ∶ 3”等绝对多数一致裁定获得了一定的认可，〔5 〕但也终究与简单民主多数原则背离明显。既然陪审团裁决本身就不遵守民主多数原则，相反它长期拒绝多数裁决而坚持适用一致同意原则，那还怎么能说陪审能使司法民主化呢? 本身不承认民主多数原则的陪审又怎么能为司法注入民主的精义呢?再次，众所周知，无论在适用陪审团审判的一审案件还是在没有陪审团参与的一审案件，其上诉审一般一律不采用陪审团审判。如果说陪审旨在使司法走向民主，那缘何陪审仅仅适用于初审案件，而决定案件最终司法裁判结果的二审、三审( 即上诉审) 反而拒绝陪审团参与审判? 主张陪审就是让民主走进司法的学者能解释个中的矛盾么? 而世间又真有如此非逻辑的事物么?最后，但并非最不重要的是，如果说司法民主命题真的成立，那它应该像民主本身一样具有普世价值，那不适用陪审制( 包括参审制) 的司法就应该是违背民主精神的反民主司法了，因而是一种不具有合法性的司法。但事实上，放眼全球不适用陪审的司法为数甚多，至少不少于适用陪审的国家，但我们能判定这些国家———比如新加坡、新西兰、加拿大等———的司法是不法之司法么?
综上所述，笔者认为，司法是不宜被民主化的，而陪审亦不是所谓司法民主的体现和标志。把陪审定性为司法民主的学界“通说”严重误读了陪审，正是在这种误读中司法的本质与陪审的性质和功能都遭到了重大误解。要真正理解陪审的性质和功能只能回眸陪审的发展历史，从其历史变迁中才能追寻到其存在的真谛。
二、陪审的历史变迁
要想揭示陪审的性质和功能，最值得信赖的方法莫过于从其起源与发展的历史中去寻找，通过检视其历史变迁发现其真正的性质和功能是什么。陪审，从其起源至今已有七八百年的历史，在其漫长的历史过程中陪审发生了巨大嬗变。其中，最显著的嬗变就是它在当代的衰弱及其角色与职能的转换。在美国刑事司法案件中，“只有不到4%的重罪被告人经由陪审团审判，另有5%的被告人由法官审判，91%的被告人认罪。我们已经不再是一个审判的世界，而是一个认罪的世界”;〔6 〕而关于民事案件，联邦上诉法院法官海根波岑姆( Patrick E． Higginbotham) 在研究司法统计数据后指出，1970 年至 1999 年在联邦地区法院民事案件上升了 152%，而由法官或陪审团审判的民事案件则下降了 20%，如此一来，到 1999 年，通过审判化解的民事纠纷仅仅占案件总数的 3%。〔7 〕美国学者因此不得不承认: “民事案件的庭外和解与辩诉交易( 在) 全国刑事法院持续而广泛的使用，使陪审团审判成为例外，而不是规则。”〔8 〕陪审在当代美国的现状就是如此。从历史的纵深来看，陪审尽管一开始就载入美国宪法———联邦宪法第 3 条第 2 款的第 3 项规定“所有犯罪，除弹劾案外，均由陪审团审讯”，但二百余年来它在美国所经历的最大、最明显的嬗变就是它始终走在下坡路上。陪审犹如美国司法制度上的“放射性元素”，一直处于衰变状态，从适用范围到作用影响都在趋向于减弱。不独美国如此，陪审在其发源地———英国亦长期被这种衰变命运所主宰。“统计数字显示陪审团审判近些年正在逐步减少，目前在刑事法院审理的案件中只有很小一部分采用陪审团。超过 95%的案件在没有陪审团的治安法院审理，而大部分在法院审理的案件( 约60% ) ，被告人做了有罪答辩，因此也没有挑选陪审团。”〔9 〕至于民事案件，那更是完全见底了。在英国民事案件审判事实上早已不用陪审团了。因此，陪审制在其故乡严重衰微已是无可争议之事实。承认这个日益没落的现实才能深刻理解英国著名法官丹宁勋爵这样的慨叹: “19 世纪是陪审团审判的黄金时代。”〔10〕
从全球范围来看，尽管在 20 世纪 90 年代有俄罗斯、西班牙等国家引进或恢复了刑事陪审制度，但陪审在少数几个国家的登台与复兴并不能改变陪审在总体上呈现的衰减大趋势。从历史的宽视角审视陪审，那它总体上所经历的最大嬗变莫过于它的不断衰退之命运。如今它几乎仅仅在极其微量的重大刑事案件中继续扮演着事实认定角色，但也就是它的这种“微量”存在证明了它还是衰而不败、减而不灭的。亦正因为如此，所以，今天我们依然要正视它的存在并检视其性质和功能。走向衰落仅仅是陪审历史变迁的一个方面，同样值得我们关注的还有其角色和职能所经历的嬗变。尽管在古代雅典也出现过陪审且“苏格拉底之死”就是当时雅典陪审团审判的“杰作”之一，〔11〕但现代陪审起源于法治的故乡———英国已是学界共识。不过，关于陪审在英国是如何起源的以及起源的具体时间及诞生标志等论题，学界尚存较大分歧，甚至是各说各话。〔12〕无论如何，陪审最初是在与神明裁判和封建王权的斗争中成长起来并向外传播的，其过程之漫长达几个世纪之久。其中负责指控起诉的大陪审团的发展则又与国王的支持分不开，而大陪审团的发展对小陪审团即本文所论的陪审的发育和成熟以及二者的明确分工又起到了积极的促进作用。英国有关陪审的较早记载见于征服者威廉( William theConqueror) 授权于 1086 年发布的《末日裁判书》( Domesday Book) ，但那时陪审员不是负责听证并依据证据作出公正的裁决，而是利用自己对当地事务熟悉的“地方性知识”证明案件所及事实，换言之，陪审员扮演的法庭“证人”角色。〔13〕后来，英王亨利二世于 1166 年发布了《克拉伦登法》( Assize of Clarendon) ，它规定任何人在未被公众参与的控诉人控告情况下不受审判，从而使由陪审团指控并出示控诉书( presentment) 成为全国性制度。但《克拉伦登法》出台的初衷是让民众代表国王进行指控，以此提升国王的司法权威。但 1215 年面临内忧外患的英王约翰向贵族们妥协并签署《大宪章》( Magna Carter) ，批准了大量封建权利，其第 20 条规定对自由人犯轻罪处以罚金“须凭邻居正直之”; 第 21 条规定“伯爵与男爵，非经其同级贵族陪审，并按照罪行程度外不得科以罚金”; 第 39 条规定“除非依据陪审团的法律裁决或者依据当地的法律，否则，任何自由人都不得被抓捕、监禁、剥夺财产、认定违法或者以任何方式遭到损害”; 第 40 条还补充指出: “我们不会将正义出卖给任何人，不拒绝或延搁任何人应享之权利和公正裁判”。此等条款事实上是赋予民众直接参与司法裁判的权利，其有关陪审之规定在当时是一项伟大的创举。更值得吾人关注的是，《大宪章》的此等条款以及其问世的背景充分说明，陪审是为了对抗国王的专权而生的，其重要使命是对代表国王利益的皇家法官形成有效制约。陪审被赞誉为“自由的堡垒”，〔14〕正是从这个意义上说的。只有认识到了陪审的此等原初使命，才能深刻理解移居到北美大陆的新英国人即 18 世纪的美国人为何在《独立宣言》中把英国国王“控制法官任期，随意改变法官薪水，使法官依附于他的个人意志”以及“在许多案件中剥夺我们由陪审团审判的权益”作为英王的独裁暴政罪状而坚决抗议。具有“英国法律光荣”称号的陪审像英格兰殖民者一样在北美扎下根来，其原因就在于此。在 1787 年的费城制宪会议上，代表们无论何党何派都一致赞同把陪审作为一项共和国原则载入宪法。概言之，陪审被北美新大陆所继受，是因为它被视为必不可少的“民权保障物”和“人权的伟大的而又几乎是唯一存留的堡垒”，〔15〕“被认为是大众事业的斗士，被珍视为抵抗专制政府的堡垒，被宣布为是个人自由和民主的本质所在”。〔16〕尽管有诸如 1671 年的彭威廉案和 1735 年的曾格案等案件作为陪审团抵制政府专制的个例被铭记，〔17〕但后来尤其是在 21 世纪的今日政府已经不可能像这两个案例中那样试图压迫陪审团或法官裁定被告人有罪了。时至今日，陪审团和法官都完全独立于政府之外，不宁唯是，政府行政当局成为被告并被判违法、违宪亦司空见惯。是故，陪审原初那种“斗士”、“堡垒”形象和角色业已随着法治而非人治政府的真正建立与广泛传播而与司法审判现实渐行渐远，〔18〕以至于今日此等形象和角色可以说是完全淡出社会现实而成为历史，这种变迁与其由最初的案件“证人”转变为庭审事实确认人如出一辙，皆为时势使然。
总括而言，陪审在其几百年的漫长历史过程中发生了巨大嬗变，在经历了 19 世纪的黄金时代后开始日渐衰弱。但它之所以衰而不败，是因为它本身是作为基本权利而存在的，我们只有从其内在的基本权利属性出发才能对它有个客观真实的定性与认知。
三、陪审的性质: 双重基本权利
双重基本权利即每个人都有担任陪审员的特权和任何被告人尤其刑事重罪被告人都享有由陪审团审判的权利，才是陪审的本质与属性。唯有从基本权利的维度上去定位和诠释陪审，才能深刻理解在陪审已呈衰退之势的当今时代我国为何还要“逆时代潮流而动”认真对待陪审，坚决地补上陪审这一课。无论是英国《大宪章》第 20、21 和 39 条还是美国《联邦宪法》第 3 条和第 6、7 条修正案，〔19〕其有关陪审之规定都是将陪审作为一种基本权利予以规范并保障的。陪审之所以成为诉讼被告人所享有的一项基本人权，是因为由陪审团审判被看做是被告人获得公正审判所不可或缺的基本要素之一。陪审对于公正审判为何如此重要，以至于成为被告人特别是刑事案件被告人受宪法保护的基本权利，美国大法官怀特( Byron R． White) 曾在著名的邓肯案( Duncan v． Louisiana)判决意见中对此作过深受瞩目的解释。在判决意见中，怀特追溯陪审在英美的发展历程，从专制的、工具性的刑事司法历史中寻求陪审的正当性根基。他认为，英国《大宪章》、1689 年《权利宣言和权利法案》和美国《独立宣言》、《联邦宪法》修正案等文献充分证明获得陪审团审判的权利是美国司法制度之基础。他指出:陪审团审判受联邦和州宪法所保障，反映了关于法律实施和司法运作过程的一种深邃判断: 即赋予刑事被告人由陪审团审判的权利是为了防止政府的压迫。宪法的制定者从历史和经验中得知，有必要防止为铲除异己而提出的毫无事实根据( unfounded) 的刑事指控，有必要提防对上级权威过于迷信的法官……赋予被指控者获得同阶陪审团审判的权利，就是给予他一种无价的安全保障，以防止腐败的或过分热心的检察官，同时防止顺从、偏袒或怪癖的法官。如果被告人宁愿要一个陪审团的普遍理智判断，也不愿接受一个受过更多教育但可能较少同情心的法官，那么，他应当有权得到陪审团审判……联邦宪法和州宪法有关陪审团审判的条款，反映了关于政府权力( official power) 行使的一个基本判断: 不愿将加诸公民生命和人身自由的刑罚权委之于一个或一群法官。不受制约的权力在州和联邦政府的其他方面是如此典型，是故，对这种权力的恐惧在刑法中被表述为坚持由社会共同体来参与确定有罪还是无辜。〔20〕不过，怀特大法官的历史根基论证受到了其同事哈伦( John Marshall Harlan Ⅱ) 和斯图尔特( Potter Stewart) 的质疑。哈伦大法官在其异议意见( 斯图尔特大法官附议) 中认为，几乎不能否认陪审团审判的重要的原初美德———陪审团对暴虐司法实施制约———在很大程度上业已不复存在。我们不再生活在中世纪或殖民地社会。法官所实施的法律是通过民主决议而非法律命令( legal fiat) 制定的。法官是由人民选举或由人民选举的官员任命的，他们不再单独对冷漠的君主负责，而是对面临复审的法院负责。〔21〕哈伦大法官的此等认知在美国盛行久矣。早在1915 年桑德兰( Edson R． Sunderland) 教授就发文章评论说: “时代已经改变，政府本身如今已处于人民的绝对控制之下。法官，如果是被任命的，那也是由人民的代理人挑选出来的; 如果是选举的，那就是由人民直接选举产生。一百年来，把陪审团作为一种防御性政治武器的需要一直在稳步地下降。如今，陪审团必须为其继续存在寻找其他的正当理由”( justification) 。〔22〕依笔者陋见，在 21 世纪的今日由陪审团审判依然成为刑事被告人的一项基本权利其正当性主要存在于这样两个方面。一方面，陪审至少具有七八百年的悠久历史，更主要的是其历史极不平凡，完全是由捍卫被告人的自由与权利、挑战王权与恶法的光荣和正义抒写而成。在专制王权和恶法几近绝迹之今日，陪审不但未随之绝迹而且在重大刑事案件和公共价值置入其中的轰动案件中依旧活跃、风采不减当年，与其因辉煌的历史篇章而在人民心中扎根甚深关系甚巨。另一方面，由 12 人组成的陪审团在发现和确认案件事实方面比多少带有职业偏见与知识局限的独任法官或多数法官组成的合议庭更有优势，其客观性和社会可信度更高，在保护被告人不无辜受法律制裁方面陪审的价值功能值得肯定乃毋庸置疑。无论从形式上审视还是从实质上衡量，陪审团的介入都有助于产生一个在社会共同体看来更加公平正义的司法判决。托克维尔所谓表面上限制司法权的陪审制度实际上却加强了司法权的力量，〔23〕也可以从这里得到解释。既然获得陪审团审判乃是被告人的一项基本权利，那就不难推断参与陪审则为普通民众的一项基本权利。道理至为简单明晰: 当参与陪审只是有限的一部分人的特权时，那这些特权人物就成了事实上的半职业化或者说准职业化的法官了。那最后的结果是法官和半( 准) 职业化的法官在审判而不是法官和陪审团共同参与审判。由特定群体替代普通民众垄断陪审从而形成半( 准) 职业化的法官，这必将与陪审的本质使命———把普通人的或社区的基本价值观念和事实判断准据植入司法审判、将其置于国家权力和被告权利之间的中立地位———严重背离。所以，陪审席上的陪审员应该是随机遴选出来的普通民众而非固定的一小撮人。准此，陪审必须是广大民众的一项基本权利。当然，陪审这种基本权利为广大民众真正享有经历了漫长曲折的发展历程。在其发源地英国，几个世纪以来参与陪审始终是男性公民的权利与“专利”，“半边天”女性长期被排斥在陪审席之外。就是男性之间亦无平等可言，因为事实上参与陪审的男性都必须是具有支配地位的中年人和中产阶级。〔24〕但随着社会的进步和权利的扩张，陪审终于在 20 世纪成为包括女性在内的普通公民的一项基本权利。英国 1974 颁布的《陪审团法》将参与陪审的资格仅仅作了类似于选举资格的有限限制，如年龄在 18 至 65 岁之间、具备简单的英文读写能力、在英国居住五年以上等等。在美国，陪审作为一项基本权利其发展轨迹与英国有着惊人的相似。在非常长的历史时期里，参与陪审一直属于有产者的男性白种人的“专利”。黑人直到 1860 年代才第一次进入陪审团。1875 年《民权法案》明文规定联邦和州基于种族挑选陪审员是非法的，但实践中很多黑人参与陪审的权利还是遭到了颇为明显的歧视。不只是黑人，妇女亦长期被排斥在陪审席之外，参与陪审的权利被“冻结”。直到 1920 年美国联邦宪法第 19 条修正案赋予妇女选举权后，妇女参与陪审的基本权利才“苏醒”过来，但实践中歧视仍然存在。在抵制歧视、保障陪审权利平等享有方面，美国法院曾作过多项判决，其中较早的一个判决是 1879 年的斯卓特案( Strauder v． West Virginia) 。西弗吉尼亚州 1873 年立法规定 21岁以上的本州男性白种人有资格作为陪审员，黑人和妇女都被剥夺了参与陪审的基本权利。联邦最高法院判决此规定违宪无效。斯特朗( William Strong) 大法官在判决意见中指出，西弗吉尼亚保障陪审团的此等规定是一种歧视，这不应该受到质疑。即便被此法排除出去的是白种人亦同样如此。如果在那些有色人种在全部人口中占多数的州，一项法律把所有的白种人 都 排 除 出 陪 审 团 服 务 之 外，否 定 白 种 人 充 分 地 与 黑 人 一 道 主 持 正 义 ( theadministration of justice) ，那我们中没有人会认为此等规定不是对白种人的法律的平等保护的否决。斯特朗指出，陪审的真正理念是由一群同阶人或同等人( the peers or equals) 来做决定，他们是被选举或被召唤而来。也就是说，他们是( 被告人的) 邻居、同事、伙伴及任何在社会上与之具有同等法律地位的人。〔25〕当然，大法官菲尔德( Stephen J． Field) 和克利福德( Nathan Clifford) 对参与陪审的权利是否受联邦宪法第 14 条修正案平等保护条款之保护深表怀疑，但他们承认参与陪审的权利是一项政治权利( political right) ，剥夺参与陪审的权利就像剥夺担任公职( office) 的权利一样。〔26〕但如今参与陪审的权利受宪法平等保护已然是最高法院的共识。〔27〕尽管有上述宪法裁判先例在，作为一项基本权利的陪审权在美国依然面临着性别歧视和种族排除。联邦最高法院一再裁定陪审团遴选歧视违反宪法的平等保护。鲍威尔大法官( Lewis F． Rowell，Jr． ) 曾代表联邦最高法院宣称:陪审团召集过程中的有意识的种族歧视侵犯了被告受平等保护的权利，因为它剥夺了陪审团审判所意图予以被告的这种平等保护……陪审员遴选中的种族歧视所损害的不只是将由陪审团审判的被指控者的生命或自由。担任陪审员的能力最终决定于个人资格的判断和对当庭呈供证据的公正识别技能。一个人的种族明显地与他是否适合做一名陪审员没有关联……存在歧视的陪审员挑选所伤害的不仅仅是被告人和被排除的陪审员，而且还触及到整个社会。有目的地把黑人剔除出陪审团的遴选程序会侵蚀公众对我们司法制度公正性的信赖根基。〔28〕此等判决意见说明，陪审权人人平等享有不但对于被告人而且对于整个国家都具有深远的意义。联邦最高法院加入到为陪审权而斗争的行列，是因为陪审是每个人所享有的一项基本权利的观念业已深入美国人的人心，就像由陪审团审判乃是被告人尤其是刑事重罪被告人神圣的基本权利一样，参与陪审的权利亦为美国人权体系不可分割的组成部分。双重基本权利属性乃是陪审的基本性质。唯有从基本权利的维度去省思陪审的性质才能解释为何实践中的陪审团审判既可以作为一项权利不可剥夺同时又可以作为一项权利而被放弃。面对时而为获得陪审而斗争时而又主动放弃陪审团审判的纷繁复杂的陪审制现实，所谓陪审的司法民主性质论必定左支右绌，顾此失彼。毕竟，是否司法民主竟然决定于案件被告人的选举和喜好终究不符合民主的普世价值和普遍适用法则。
四、法治课堂: 被忽视的陪审功能
与陪审的性质不同，关于陪审的功能笔者认同学界既有的认知，即陪审有利于守护自由，有利于达致司法事实真实，有利于社会与司法之间的沟通等等。〔29〕本文在此主要想就被严重忽视的陪审的法治教育功能作番深入探讨。〔30〕在陪审制度的发源地———英国，参与陪审被认为是“一门在以前八百年间代代相传的课程”，其法治教育功能由此可见一斑。丹宁勋爵曾这样赞美陪审: “陪审是这样一种工作，它为一般人上了有关公民权的最有用的一课。它是一门在以前八百年间代代相传的课程。被任命为陪审员的英国人在主持正义方面确实起了决定性的作用。他们的同胞有罪还是无罪，总是最后由他们决定。我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其他任何活动。”〔31〕英国能成为人类历史上第一个法治国家，与几百年来陪审在其中扮演“培养英国人的守法习惯”这一角色无疑息息相关，陪审对于英国法治之形成功勋卓著，此乃世所公认、毋庸置疑。不只是英国，美国法治之形成亦与其继承英国的陪审制度从而能充分利用陪审的法治教育功能关系甚重。早在 19 世纪初期，托克维尔就认识到陪审的法治教育功能并对它赞赏不已，称其为“一所常设的免费学校”，他说: “每个陪审员在这里运用自己的权利，经常同上层阶级的最有教养和最有知识的人士接触，学习运用法律的技术，并依靠律师的帮助、法官的指点，甚至两造的责问，而使自己精通了法律。”〔32〕不宁唯是，托克维尔还将陪审的法治教育功能作了细致的解析，将其概括为六个方面。( 1) 陪审制，特别是民事陪审制度，能使法官的一部分思维习惯进入所有公民的头脑。而这种思维习惯，正是人民为使自己自由而要养成的习惯。( 2) 陪审制教导所有的阶级要尊重判决的事实，养成权利观念。( 3) 陪审制教导人们要做事公道。每个人在审判邻人的时候，总会想到也会轮到邻人陪审他。( 4) 陪审制度教导每个人要对自己的行为负责。( 5) 陪审制度赋予每个公民以一种主政的地位，使人人感到自己对社会负有责任和参加了自己的政府。( 6) 陪审制度对于判决的形成和人的知识的提高有重大贡献。〔33〕如此说来，参与陪审对于国民而言堪称是让法治与守法的观念进入头脑的法治洗礼，任何人只要经过陪审的法治洗礼，都能身临其境地感知法律和法治之“庐山真面目”，其对法律和法治的认识由此自然而然地进一步深化，其对法律和法治的信仰由此而必将变得更加的坚定与纯粹。一句话，陪审对于国民心灵上的法治烙印的培育和养成具有不容置疑的强大效能，这应该是陪审始终衰而不败之根源所在，亦应该是陪审被法治后进国家如俄罗斯采纳的根本原因之一。
既然陪审具有如此震撼的法治教育功能，那在陪审过程中这些功能是如何实现的呢?笔者以为，可以从宏观和微观两个视角来透视陪审的法治教育功能之形成。宏观上是春风化雨式的，其过程是渐进性的; 微观上则是活学活用性的，实践中具有立竿见影之功效。宏观上的长期浸淫和日渐影响以及微观上的当场指教与感同身受，共同“练成”了陪审的法治教育功能，使陪审在培育法治观念并将这种观念化作日常行为之自觉指南方面作为甚多、功勋不朽。从宏观上来说，每个人都有参与陪审的权利和机会。任何人都可以通过走进法庭、参与庭审而熟悉法律、认识司法以及感受法治。亲身参与司法审判并对案件的事实认定乃至法律适用作出自己的判断，这个过程带给陪审人员的参与感、信任感、主人翁感以及由此而产生的对于法律和法治的责任感和归属感无疑是强烈无比的。陪审结束后，此等感受和感觉会不由自主地在家人、同事、朋友等群体中传播和传递，整个社区乃至全体人民对法律的认识和对法治的信仰由此而得以形成。布莱克( Hugo L． Black) 大法官曾对陪审宏观上的法治教育功能高度肯定，他指出: “陪审把民主元素注入法律之中。此种元素对于有效的刑事司法管理是必不可少的，这不但表现在保护被告人的权利方面，而且还体现在激励对法律的普遍接受及其适用所必要的大众默认( general acquiescence) 上。”〔34〕大法官肯尼迪( AnthonyM． Kennedy) 对布莱克的这种认知非常赞同，认为参与陪审团服务“能够确保法律被全体人民持续的接受”。〔35〕两位联邦大法官的此等陪审认知也说明，陪审对于人民认识和把握法律、理解并接受法治具有深远的意义。陪审在英美国家衰而不败，始终是其刑诉司法最基本的诉讼构造之一，陪审具有强大的法治教育功能是其重要原因所在。而在缺乏陪审制的大陆法系国家亦采纳与陪审具有同等功能的参审制，其原因又何尝不是如此呢?
微观上，陪审的法治教育功能可以从两个方面予以解析: ( 1) 法庭庭审过程中法官就证据问题向陪审团作出说明; ( 2) 法庭辩论结束之后、陪审团退席合议之前法官对各位陪审员给予陪审指示( jury instruction) 。法官就证据问题对陪审员予以说明尤其是对其进行陪审指示，这其实是法律职业者向非法律职业人员给予普法教育，每一次陪审团审判都毫无例外地有这样一次法治课堂教育，陪审的法治教育功能如此地日积月累而变得越来越强大、愈来愈不可或缺。“证据之所在即败诉之所在”，证据对于诉讼结果之重要性不言而喻。英美陪审制实践早已证明，某些种类的证据更有可能误导陪审团，而不是帮助陪审团作出正当裁决。因而，在庭审过程中，“法官不仅要对案件中相关法律的适用进行总结，还要对刑事案的举证责任和证明标准加以说明，特别是审判中出现的证据争议”。〔36〕在刑事案件中，检察官和辩方律师为了影响陪审团使之作出有利于己方的裁决，都有可能在庭审中举出一些相关性特小甚至根本不相关、不具备可采信性的证据。这个时候，法官常常要向陪审团宣告各项证据的可采信度，并采取一些必要的特殊手段以保证陪审团接触不到能对其独立判断产生不当影响的证据。此其一。其二，“在很多案件中，陪审团在如何运用证据材料形成判决上不得不接受指导。例如在涉及有争议的鉴定证据的案件中，法官必须给出特别建议。在控方证人缺乏可信性时做出敬告是必要的。当被告人说谎时对陪审团也要进行特别指导”。〔37〕尽管有法律“门外汉”的陪审团在，但法庭审判依然是按照既定的包括证据规则在内的法律规则所进行的法律审判而非道德、良知等非法律性质的审判。法官依证据法等法律规定对“外行”陪审团当庭说明证据的可采信度以及努力避免陪审员不受一些与本案不具有直接关联性的证据如被告人的不良品行证据的影响，这其实是给陪审员上生动而又丰富的法治教育课。通过法官这种当堂( 庭) “教育”和“引导”陪审员们就能清楚地知道并切身感受到作为法治重要载体的司法审判的高度严肃性和可信赖度，因为它是严格按照民主代议机关所制定的各种有关法庭审判的法律规范有序进行的。陪审员们完全能从这个庭审过程中认识到法庭审判本身具有足够的客观性、科学性和可信性，从而提升了自己对法治的认知，坚定了对法治的信心与信仰。在庭审过程中，法官除了就证据问题对陪审团进行“教育”、“指导”外，在法庭辩论结束之后、陪审团退庭进行合议和裁决之前，法官还要对他们作最后的陪审指示，以使他们的裁决更加符合法律的要求和精神。法官对陪审团所作的陪审指示内容因案而异而非千篇一律。陪审指示主要包括这样几个方面的内容: ( 1) 陪审团的裁决权限; ( 2) 与案件有关的法律; ( 3) 由证据引起的争议; ( 4) 对有关法律术语进行解释等等。〔38〕为了使陪审指示本身更加的规范，美国联邦及各州都出台了所谓“陪审团指示样本”( Model Jury Instructions) ，供法官在指示陪审团时参照。由于民事诉讼和刑事诉讼存在较大差别，有些州还分别制定了刑事诉讼陪审团指示样本( Criminal Model Jury Instructions) 和民事诉讼陪审团指示样本( Model Civil Jury Instructions) 。当然，尽管是样本，但州与州之间及州与联邦之间的指示样本还是存在一定差别的。1997 年《美国法典》( U． S． C． ) 第 18 章所提供的刑事诉讼陪审团指示样本中对“排除合理怀疑规则”所作的样本解释是: “排除合理怀疑的证明能够使人坚定地确信被告人有罪。我们只能对这个世界上的少数事情得到绝对的确信，而且，在刑事案件裁判中，法律并不要求证明能够排除任何可能的怀疑。如果针对特定的犯罪或被提起指控的犯罪，基于对证据的理解，你能够坚定地确信被告人有罪，那么，就应当认定被告人有罪。另一方面，如果你认为存在着被告人事实上无罪的现实的可能性，那你就应当因为存在上述怀疑而认定被告人无罪。”排除合理怀疑规则堪称是美国刑事诉讼最为重要的规则。身为外行人的陪审员们要理解这一刑事定罪核心原则，没有法官对此规则的指示性解释几乎是不可能的。而法官当庭向陪审团如此这般地解释排除合理怀疑规则，其实就是在对美国人做一种普法性的法治教育。陪审的法治教育功能就是这样实现的。法官的陪审指示不一定非要在庭审辩论结束之后，在庭审过程中法官亦可以应诉讼一方的要求而给予陪审团特定的指示。根据《美国法典》第 18 章“规则 30”( Rule 30． Jury In-structions) 之规定: “诉讼任何一方都可以以书面方式要求法官就其所明确列举的法律对陪审团予以指示。这种要求必须在法庭所规定的证据呈供结束之前或之前的任意时间作出。”毫无疑问，规则 30 的此等规定就是为了保证对法律懵懂无知的陪审员们能够有机会当庭接受“法律教育”，从而充分理解庭审过程中所涉及的种种法律规范之内涵与真义。职是之故，任何参与司法陪审的人都有机会获得一次生动的以案释法的法治教育。法官这种随时可能给予的法庭指示过程就是陪审的法治教育功能产生过程。
当然，陪审团对于法官在庭审上的“法治教育”不是没有回报的。完全来自民间的陪审团对案件事实如何认定决定了案件裁判结果，在刑事案件中被告人罪名是否成立决定于陪审团对犯罪证据的认可与否。陪审团参与审判强化了裁判结果的正当性，不管判决结果如何承审法官都因陪审团的存在而大大减轻其可能承担的判决结果责任及风险。对此，霍姆斯( Oliver Wendell Holmes，Jr． ) 曾以侵权法案件为例，说明陪审团在这方面的功能，他说法庭相信从社会中从事实际活动的人中挑选出来的 12 个人能够协助它作出判断，“因而，法庭通过采纳陪审团的意见而帮自己的良知一把”。〔39〕值得注意的是，陪审团在合法范围内帮助法官的程度在很大程度上取决于法官对陪审员的法治教育。可以说，它们两者之间是一种正比例关系，陪审的法治教育功能发挥得越淋漓尽致那陪审团越有可能给予法官更多合法性的襄助，从而最终得出一个更高合法性的司法判决。陪审的法治教育功能发挥得越好，不但国民对司法个案的接受程度会越高，国民全体对法律的认知和对法治的信仰亦会随之水涨船高，是故，陪审的法治教育功能应该是陪审最重要、最宝贵的功能。
五、反观中国: 人民陪审员制度重构的几个问题
探究英美国家陪审的性质和功能，其起点和落脚点其实都是中国的人民陪审员制度。换言之，通过透视陪审在法治成熟的英美国家的性质和功能，为反思和重构我国缺乏生机与活力的人民陪审员制度提供理论资源和制度借鉴才是本文之旨趣所系。面对我国人民陪审员制度了无生气、形同虚设之现状，有人主张废除之，亦有人主张重构之，〔40〕总之，人人心知肚明: 陪而不审乃至无陪无审之现状，明显地与诸多法律所规定的人民陪审员制度在司法审判中的角色和地位脱节严重、极不协调，使得相关的法律规范沦落为一种与实效性无涉的语义规范( semantic norm) ，就算是为了顾及法律规范的严肃性和拘束力，也该是认真对待陪审的时候了。追溯起来，陪审在我国的历史不但悠久而且光荣。所谓悠久，是指我国在清朝末年第一次正式着手近代化的修法时，陪审制度就受到重视成为新修订的《刑事民事诉讼法》( 1906年) 的一项规定，这距今已有一百余年; 所谓光荣，是因为早在 1932 年中华苏维埃在江西瑞金颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》即规定由陪审员与裁判员共同组成合议庭裁判案件。由此可知，在我国陪审在每一次立法、修法及推行法治的起点上都具有一席法律规范地位。而这两个简单的历史事实亦证明陪审废除论对我国固有的陪审规范历史缺乏应有的尊重，它是不值得提倡的轻率之论。
本文前已论及陪审的双重权利属性及其足以和“普法运动”相媲美的法治教育功能，因此，笔者难以苟同所谓陪审废除论，而比较赞同陪审重构论。当然，在重构的理念和方式上与既有的诸多重构论可能存在一定的差别。既然如此，那该如何重构我国的人民陪审制度呢? 限于笔者学力及文章篇幅，本文仅仅拟从以下几个方面略陈管见。首先，应把获得陪审和参与陪审视为一种基本权利。与美国等国家的宪法明文规定陪审从而使陪审成为一项宪法权利不同，在我国，陪审并未载入现行宪法。〔41〕尽管如此，陪审在我国还是有着堪称足够强大的合法性依据，我国现行《法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对陪审均有明文规定。〔42〕不特此也，全国人民代表大会常务委员会还专门颁布《关于完善人民陪审员制度的决定》( 以下简称《完善决定》) ，以进一步规范我国的陪审制度。美中不足的是，这些有关陪审的法律规范都是一种司法程序性规范，它们尚未将陪审上升为一种基本权利，此乃我国有关陪审的法律规范的最大缺憾。当然，弥补这一重大缺憾并不一定要修订宪法。只要对现行《宪法》第 2 条和第 33 条之规定进行宪法解释，〔43〕即可以在一定程度上弥补和修复这种法律规范上陪审权利属性缺漏之现状。唯有把陪审作为一种双重基本权利时，陪审的观念才可能在我国最终深入人心，陪审才能真正登堂入室，成为司法审判中的一道亮丽风景。其次，陪审过程实际上是最为生动有效的“普法”过程，对于我国的法治教育而言，陪审潜力无穷，值得厉行和期待。我国现行《法院组织法》第 3 条规定“人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律”。实现此条规范意旨的最好方式莫过于在庭审过程中法官对陪审员就有关证据采信和法律解释等问题给予陪审指示，以让人民在陪审过程中认识和了解法律与法治。关于陪审员与法官( 审判员) 之间的关系，我国有关陪审的法律法规均只抽象地规定陪审员与法官具有同等的权利义务，并未像英美国家那样要求法官在庭审过程中给予陪审员必要的陪审指示。在为数甚少的陪审审判实践中，笔者尚未收集到有关我国法官对陪审员给予陪审指示的实证材料，但基本可以肯定的是，英美国家那种发生在法庭上的陪审指示在我国的陪审实践中颇为罕见，即便有那也是个例。换言之，陪审指示这种身临其境、以案释法的最好的法治教育形式在我国的陪审过程中却被人为地“抛弃”了或者说有意无意地“遗忘”了。由此带来的遗憾可谓大焉。其实，陪审在我国始终难以真正像英美国家的陪审那样有效长存，亦与其法治教育功能被长期“弃之不顾”关系甚重。试想，如果我国的法官在法庭陪审实践中对陪审员给予足够的陪审指示，陪审员由此得以切身地感悟法律、司法和法治，从而能更坚定对法律和法治的认知和信仰，那陪审在我国不就越来越受尊重及重视，哪会像当下这样备受冷落、名存实亡呢? 是故，从速引进并逐步规范我国法官在陪审过程中的陪审指示，乃是我国陪审制度改革和完善的关键一步。如此，陪审的法治教育功能才能真正发挥出来，陪审这种移植而来的司法制度才有可能最终在我国扎根生长。再次，“陪审团审判是一项昂贵的事业”，〔44〕在我国亦不例外。陪审在我国运转不灵，很多被挑选的陪审员把进法庭参与陪审视为一种负担和拖累，与他们为陪审所付出的代价难以甚至根本不可能获得相对合理的报酬关系较大。关于陪审人员的误工报酬，仅有《完善决定》有所规定，〔45〕但这种规定相当含糊，导致实践中全国各地对于陪审员的补助标准、补助主体以及补助到位程度大相径庭、千差万别。笔者以为，为切实保障陪审制度有足够经费运作下去，陪审员的误工补助应该全国一致且统一由中央财政支付。我国各地法院原本财政状况不良，多半入不敷出、捉襟见肘，要它们支付额外的陪审费用其可行性可想而知，现实亦证明了这一点。如何使我国的地方法院不再受制于地方从而成为名副其实的“国家”法院而非“地方”法院，最好的方式莫过于让它们在财政上不再仰赖于地方政府。如果在陪审经费问题上率先试点中央财政统一支付，想必将来全国法院财政如何统一由中央财政支付就有经验可循了。天下没有免费的陪审，“钱”的问题对于陪审制度是生是死颇为关键。如何化解这个问题，中央财政统一支付或许是一条值得尝试的最优路径。复次，陪审员的资格问题和陪审任期问题值得检讨。2004 年出台的《完善决定》将陪审员的准入门槛提高到史无前例的“大学专科以上文化程度”( 第 4 条) ，同时规定“人民陪审员的任期为五年”( 第 9 条) 。这两项规定显然有违陪审之基本精神。在我国，接受过大学教育的，至少从文化程度上看能算是社会精英，陪审当然不会有意排斥所有社会精英，但规定社会精英垄断陪审就其谬大焉。陪审最核心的理念是将社会大众的价值观和对事务的判断标准带入法庭，从而使司法判决因更多地吸收了社会民众的价值观和判断标准而具有更高的正当性。在司法判决中，法官已然代表着社会精英，所以陪审员必须是社会普通民众的代表。在我国高等教育普及尚需假以时日，当下规定如此高的陪审准入门槛有违陪审乃是社会大众之代表的基本精神，我们理应降低陪审门槛，最好是像英美国家一样，只要具备基本的文字读写能力即可担任陪审员。陪审员任期五年的规定，实际上是把陪审“职业化”、“专业户化”。五年任期，不但让一般民众对陪审望而却步，而且明显背离陪审的“同等”精神。陪审之精义在于与被告人有着同等身份地位乃至与被告人生活在同一地方( 社区) 的 12 个人参与对被告的审判，以使被告人获得比法官单独审判更为公正的判决。因而，在陪审员的选任上最基本的做法是一案一陪审，案结陪审散，铁打的法院流水的陪审员。陪审员应该是任案制而非任期制。此外，五年任期制也必将剥夺很大一部分人参与陪审的基本权利，使陪审无形中成为社会上一小部分人员的“专利”。是故，从速废除此等五年任期制才是完善我国陪审制度之正道。最后，在影响性诉讼案件中率先全部适用陪审制度，不失为一条可行的陪审发展之路。从 2005 年开始由多家机构共同组织的年度影响性诉讼案件评选受到了法学界的广泛关注。窃以为，在当下我国率先在一些具有较大社会影响的案件特别是广受社会关注的刑事案件中实行陪审试点，最终使陪审成为被告人尤其是刑事被告人的一项基本权利较为切实可行。影响性诉讼能够在较大范围和一定深度上影响立法创新、司法改革和人们的法治观念，〔46〕在影响性诉讼案件试点陪审制，无论是对于陪审观念的深入人心还是对于案件判决的正当性和社会可接受度都具有不容低估的积极性影响力。如此试点一段时期之后，陪审就不难真正成为我国司法制度一个不可分割的组成部分了。
陪审，就像司法一样本身是一个涉及方方面面的制度性问题。上述五点仅仅是笔者就其中较为重要且急迫的问题所阐述的个人陋见。笔者不才但自信以上五点如能在实践中获得较好的实施，那不久的将来真正意义上的陪审一定能在我国枝繁叶茂、开花结果。
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