一、问题的提出

在法治现代社会中，作为制度化基石的程序所具有的“限制恣意和吸收不满”的功能已受到人们的普遍关注［1］。民事诉讼程序也是如此。民事诉讼程序在限制法官恣意和吸收当事人不满方面的功能是不言而喻的。但是，民事诉讼程序要发挥这一功能，必须具备正当性［2］( P. 10)。正当的民事诉讼程序，除了具备公正和效益的价值外，还应该具备安定性的价值［3］( P. 79)。具有安定性的民事诉讼程序，要求民事诉讼法对审判程序的各个阶段，从起诉与受理、审前准备、开庭审理、合议庭评议、宣判、送达生效裁判文书一直到裁判文书的执行都有规定，而法院在具体司法实践运作中必须根据法律的规定，在一个诉讼阶段结束后，或者及时将案件移交到下一个诉讼阶段，或者及时终结程序。这是民事诉讼程序规则及其运作的正常形态。然而，法律规定在特殊情形下，有时诉讼可以出现“发回重审”，即上级法院可以将案件退回前一个法院并由其重新进行相应的诉讼行为。不可否认，民事诉讼发回重审突破了民事诉讼程序的常态规则及其运作形态，似乎违背了民事诉讼法所坚持的程序安定的价值理念。其实，此乃诉讼规则和司法运作的无奈之举。如果当事人所获得的裁判没有体现实体上和程序上的公正时，该裁判就没有正当性，应当予以否定。因为程序的安定不应以牺牲公正审判为代价，否则，司法就有陷入“任意”的危险。这样，发回重审合理与否涉及两个相对宏大的理论范畴: 其一，发回重审既要维护包含法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开等因素的程序公正价值，又要在程序公正和诉讼效益之间寻求平衡点，避免因程序回转带来的诉讼成本加大、诉讼周期延长等负面效应; 其二，发回重审如何协调程序公正与实体公正之间的关系，通过发回重审来消解诉讼程序和认定事实方面的重大瑕疵，以换取更加公正的诉讼结果。各国立法和司法实践均对引起程序回转的发回重审给予必要的限制以保障诉讼公正、效益与安定之间的衡平。美国民事诉讼规则对于引起程序回转的发回重审的适用持极其审慎的态度，无害错误( Harmless Error) 原则是法院决定发回重审时必须考虑的问题，意在避免那些耗费成本却不产生收益的发回重审( remand ) 。大陆法系虽然没有无害错误原则的规定，但以重大程序瑕疵来限制发回重审的适用，并且通过对不同上诉进行分类，做出不同的规定。比如，在德国，控诉和上告中均有发回重审的规定: “控诉法院认为更有辩论的必要”作为控诉程序中法定的发回重审的前提; ①诉讼程序有重大欠缺属于酌定的发回; 上告程序中，如果自为裁判时，适用法律出现问题，可以发回重审。我国民事诉讼法以及相关司法解释规定的发回重审，既可以发生在二审阶段、也可以发生在再审阶段: 在二审阶段，第二审人民法院对于未经开庭审理而作出判决的、原判决事实不清或者证据不足的以及适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的上诉案件，可以撤销原判，发回原审人民法院重新审判; 在再审阶段，不仅原审法院、上级法院对发生法律效力的判决因发现有错误启动再审从而可能导致重审，而且检察院或者当事人可以通过抗诉或申请启动再审从而导致重审等等。②为了揭示我国民事诉讼中发回重审是否具有合理性和正当性，笔者从引起发回重审的原因及其功能的角度，将发回重审分为因程序瑕疵引起的程序救济型发回重审和因实体错误引起的实体救济型发回重审，且限于篇幅仅就二审程序中引起程序回转的发回重审作一探讨。笔者通过对《民事诉讼法》与十一届全国人大常委会于 2011 年 10 月 29 日公布的《民事诉讼法修正案( 草案) 》( 以下简称《民诉法修正草案》) 就第二审案件发回重审制度修改前后的比较，分析阐明其进步与不足，并对进一步完善《民诉法修正草案》中第二审案件发回重审制度提出建议。

二、我国民事诉讼法对二审程序中发回重审的立法规定及其缺陷

( 一) 程序救济型发回重审的立法现状及其缺陷

程序救济型发回重审，是指二审法院发现一审法院在一审程序中存在程序错误，无论这种错误是否影响案件实体的公正处理，都将程序回转到一审法院并由其进行相应的诉讼行为。我国民事诉讼法和相关司法解释在二审程序中规定了弥补程序瑕疵的程序救济型发回重审。根据我国民事诉讼法第 153 条第 1 款第 4 项的规定，我国第二审法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序情形的，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审: “原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。很显然，在原判决违反法定程序达到影响案件审判结果的情况下，将案件的审理程序回转到第一审，这对于减少和防止程序违法、维护司法公正和程序效益等均有积极意义。但是，由于立法上只规定了“可能影响案件正确判决的”这种模糊条件，没有规定适用于发回重审的具体情形，而违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，赋予了二审法院极大的自由裁量权，这样就导致实践中种种弊端。第二审人民法院对有些没有发回重审必要的、完全可以自行调查后改判的案件，如果原判决存在违反法定程序的问题，第二审法院想发回则不难找出理由，而且不同的法官往往有不同的判断标准，甚至有的法官借自由裁量之机而滥用程序权力，导致发回重审存在不确定性和随意性。其结果是既严重影响了程序的安定性，也降低了诉讼效率，更加大了当事人的诉讼成本［4］( P. 115)。为了避免因程序违法而发回重审所适用情形的模糊问题，最高人民法院《关于适用 ＜ 民事诉讼法 ＞ 若干问题的意见》( 以下简称《民诉意见》) 第 181 条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第 153 条第 1 款第( 四) 项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审: ( 1) 审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的; ( 2) 未经开庭审理而作出判决的; ( 3) 适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的; ( 4) 其他严重违反法定程序的。《民诉意见》第 182 条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。《民诉意见》第 183 条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。毫无疑问，不考虑违法程序是否会影响案件的实体认定而将案件回转到一审，体现立法者已经意识到程序公正所具有的独立价值与重要性，不能不说是一个巨大的进步。然而，有的发回重审规定缺乏合理性和正当性，主要表现在以下几个方面:

第一，因违反回避发回重审而引起的程序回转有矫枉过正之嫌。关于“审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的”这条二审程序中发回重审规定，其本身没有任何问题，审判组织组成不合法或应当回避的法官没有回避的，极有可能对案件审理造成不利影响。但问题在于民事诉讼法在第四章基本制度中己经对回避进行了专门的规定，而且对当事人的回避申请还设立了复议程序，应该说对当事人申请回避权的保护是比较严密的。因此，将违反回避列为二审程序中发回重审的事由，未免有救济过剩之嫌。笔者认为，对此至少也应该区别对待: ( 1) 如果当事人在原审中已经知道回避理由，并且提出回避申请，但法院未决定回避的，不论申请人是否申请复议，都不应允许二审法院据此发回重审; ( 2) 如果当事人在案件一审中没有发现回避事由，未提出回避申请，而在上诉中发现回避事由的，应当允许当事人在二审中申请回避并允许二审法院据此发回重审。

第二，在第二审程序中基于程序违法而导致发回重审的规定与再审程序中基于程序违法引起再审而可能导致发回重审的规定之间缺乏协调性。根据我国民事诉讼法第 153 条第 1 款第 4 项的规定，第二审法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序情形的，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审: “原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。也就是说，在第二审程序中，对于程序本身的错误，无论这种错误程度如何，均不会引起发回重审，只有当这种程序错误影响到实体问题正确裁判的，程序才有可能回转，这是典型的“重实体、轻程序”的体现。但是，根据我国民事诉讼法第 179 条规定，在再审程序中除了“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，人民法院应当再审”这一“口袋条款”外，其余引起发回重审的八项程序违法事由，均不需考虑违反法定程序的事由是否会影响案件的实体认定。这就造成了民事诉讼法内部立法本身的不协调。对此，尽管《民诉意见》第 181 条对可能影响案件正确判决的违反法定程序作了列举式规定，但除了概括性规定外，仅仅列出了三项事由。这三项发回重审事项虽然不需要从实体上再进行自由裁量，但还是与再审程序中因程序违法而引起的再审事由种类相差甚大。因此，根据法律内部应当具有系统性和协调性的原则，立法上可以规定，对于在第二审中可能引起发回重审的情形应当适用再审程序中相应的规定。

( 二) 实体救济型发回重审的立法现状及其缺陷

与基于程序违法引起的发回重审不同，实体救济型发回重审是指二审法院发现一审法院没有查清事实或者案件实体处理不公等实体性事由而将案件又回转到一审法院并由其进行相应的诉讼行为。我国民事诉讼法第 153 条第 3 项规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，发现原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。最高人民法院《民诉意见》第 185 条规定: 一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。按照类型划分，上述引起发回重审的事由可分为三种: 认定事实错误; 认定事实不清或者证据不足; 一审判决不准离婚而第二审人民法院认为应当判决离婚的案件。从引起发回重审事由的功能和目的的角度加以考察，上述引起发回重审的实体性事由并非都具有正当性:

1． 以“认定事实错误”作为发回重审的事由不具有正当性。立法上规定二审法院对原判认定事实错误发回重审，可能考虑的是这样既给予一审法院在新的审理中纠正自己认定事实错误的机会，又保障了当事人的上诉权利。但这一规定既不符合诉讼效益原则，也有损法律尊严和法院的声誉。根据我国民事诉讼法第 151 条规定，二审审查的对象既包括法律又包括事实。二审法院要判断原审法院所认定的事实是否错误就需要审查这个案件正确的事实是什么，并把两者进行比较，才能得出结论。如果二审法院已经查明原审法院认定的事实错误，又基于上级法院对下级法院的监督关系，那么，二审法院就应该在此基础上去纠正错误，而不应再发回重审。二审法院将案件发回原审法院重审，由原审法院另行组成合议庭对案件重新审理，原审法院和当事人不可避免地由此需增加时间及其人力和物力。不仅如此，案件审结后又可能回到二审，而法律对于二审法院发回重审的次数并没有限制性规定，这种立法上的空白，无形中给多次发回重审提供了适宜的条件和空间，客观上造成了诉讼无时限的延长。这不仅使得当事人的民事权利得不到及时保护而徒增经济支出和精神负担，也有损法律尊严和司法机关声誉。

2． 以“认定事实不清或者证据不足”作为发回重审事由缺乏正当性。二审法院如果发现原判“认定事实不清或者证据不足”，二审法院撤销原判决，发回重审，其目的是为了将案件回转到原审法院后，由原审法院在查清事实的基础上做出相应的裁判。应当说，该规定也缺乏正当性，因为其与民事诉讼证明责任理论和证据法则相关规定相冲突。按照证明责任理论，在一般情况下，民事诉讼中待证事实应由主张该事实的当事人负责证明，并在该事实举证不能或举证后事实仍然真伪不明时由其承担败诉的风险。证明责任的分配和功能就是解决司法实践中当案件事实真伪不明时法院如何裁判的难题，也即，在当事人主张的事实未能证明到法定的证明程度和标准时，法院应当作出对其不利的裁判，而不是发回重审。这也符合最高人民法院 2002 年施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》( 以下简称《证据规定》) 中相关规定。《证据规定》第 2 条第 1 款规定了行为证明责任，即: “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”该条第 2 款又规定了结果意义上的证明责任，即: “没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”显然，该条款肯定了民事证明责任具有双重含义，弥补了民事诉讼法第 64 条只规定行为责任的不足。不过，仅有结果证明责任的规定是不够的，二审法院与一审法院还应将结果证明责任的观念贯彻到司法实践中，成为认定事实的统一裁判尺度。

3． 以“一审判决不准离婚而第二审人民法院认为应当判决离婚的案件”作为发回重审的事由具有合理性。一审判决不准离婚而第二审人民法院认为应当判决离婚的案件，应当将案件发回重审。这也就是说，一审判决不准离婚的案件，二审只能予以维持或者调解或者发回重审而不能改判。笔者认为，因二审法院不同意一审法院判决不准离婚而引起的发回重审有其合理性。这是因为离婚案件较一般民事案件而言，有其特殊性。离婚案件除解决离婚与否，同时也直接涉及到子女抚养和财产分割等一系列问题，一审判决不准离婚，自然不会针对子女抚养和财产分割这些问题做任何处理。如果二审法院直接改判准予离婚，当然要在判决书中对子女抚养和财产分割等问题一并作出处理，这样就会出现在同一个判决中，既有第二次审判的内容，又有第一次审判的内容的奇怪现象，这将明显违背两审终审制。当然，为了避免发回重审没有次数限制而容易造成滥用的弊端，立法应该规定: 一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，二审法院发回重审以一次为限。

三、我国《民诉法修正草案》对二审程序中发回重审修改后的进步与不足

( 一) 修改后的进步

1. 合理限定了因程序瑕疵而引起程序救济型发回重审

程序救济型发回重审是由案件诉讼程序瑕疵引起的，而与案件的实体问题并没有直接的关联，其重审的直接目的是为了弥补程序本身的错误，体现的是对当事人的程序利益的追求和保障。不过，从实质角度上言之，因程序不当引起的程序救济型重审的根本原因还在于吸收不满、加强裁判自身的正当性以及维护司法体制的强制性。由于发回重审有损民事诉讼所坚持的程序安定的价值理念，因此，并非所有程序性违法都导致无效从而均引起发回重审，否则，不仅不现实，而且弊端丛生。英美法系国家对司法裁判瑕疵进行救济而引起发回重审的典型制度为“重新审理”( new trial) 和“对判决的救济”( post relief from judgment) 等。以美国的“重新审理”为例，由于美国实行当事人主义诉讼结构，“重新审理”一般限于受害当事人基于一定的理由在陪审团作出的裁决或法官作出的判决被登记后之 10 日内提出“重新审理动议”( motion for new trial) 。因此，当事人如果没有在规定的时间内提出，原则上视为其放弃权利。法官自己亦可以依其自由裁量权命令重新审理，这实际上给予法官一个纠正自己程序错误的机会。①原则上，法院准许“重新审理”的理由同一审中可能出现的各种程序错误或瑕疵一样数量庞多。《美国联邦民事诉讼规则》第 59 条第 1 款规定: 重新审理可对下列案件的全部或部分当事人及全部或部分争点: 在陪审团审理的诉讼中，重新审理的理由是从前由美国法院根据普通法所承认的任何理由; 而在非陪审团审理的诉讼中，重新审理的理由是从前美国法院在诉讼中根据衡平法予以认定的任何理由。②在美国司法实践中，通常所见的被许可重新审理的具体理由包括: ( 1) 司法错误; ( 2) 当事人、证人或诉讼代理人的不当行为; ( 3) 陪审团的不当行为; ( 4) 支持裁决作出的证据不充分; ( 5) 裁决数额偏高或偏低［5］( P. 231 －236)。在上述理由中，司法错误( judicial error) 为重新审理的重要理由。“司法错误”，是指法官在庭审中因程序性缺陷所犯的错误。不过，并非凡是存在司法错误，法院就会准予重新审理。《美国联邦民事诉讼规则》第 61 条规定，只有在拒绝重新庭审会使法院违背实体公正的情况下，法院才会准许重新庭审，而对于没有损害当事人实质利益的程序中的错误或瑕疵，法院应当予以忽略。这种只有损害了当事人的实质利益的程序上的错误才构成重新庭审的理由的原则就是所谓的“无害错误”原则( harmless error doctrine) 。大陆法系国家虽没有无害性原则，但也以程序瑕疵的重大程度作为发回重审的依据，例如德国，一审的审理在诉讼程序上有重大欠缺时，控诉法院可撤销一审判决发回重审。控诉法院发回重审的基本依据是判决违反诉讼法，但这种违反须到达一定的程度，即诉讼程序有重大欠缺［1］( P. 65)。《日本新民事诉讼法》规定，在二审程序中，控诉法院认为“有必要重新辩论”时才能将案件发回重审; 而在第三审“撤销原判发回更审”的事由，除了违反宪法或法令的理由之外，主要还有: ( 1) 没有依照法律规定组成作出判决的法院的; ( 2) 根据法律规定不能参与判决的法官参与判决的; ( 3) 违反专属管辖规定的; ( 4) 对法定代理权、诉讼代理权或代理人为诉讼行为欠缺必要授权的; ( 5) 违反公开口头辩论的规定的; ( 6) 判决没有附理由或理由有自相矛盾的。③ 俄罗斯对上诉案件发回重审的情形没有德国和日本那么复杂，但也规定对于实质上正确的法院判决不能只因某些形式上的理由而予以撤销，《俄罗斯联邦民事诉讼法》第 308 条规定了违反或不正确地适用诉讼法规范只有导致或可能导致不正确裁决案件时才能构成撤销原判和发回重审的理由，同时详细列举了应予撤销原判决和发回重审的八种严重的程序性缺陷: ( 一) 案件是由不合法的审判组织审理的; ( 二) 案件是在未接到开庭时间和地点通知的诉讼参加人缺席的情况下审理的; ( 三) 案件审理时违反了关于诉讼所用语言的规定; ( 四) 法院裁决了未参加案件的人的权利和义务问题; ( 五) 作出判决时违反了法官评议保密的规定; ( 六) 法官中某人未签署判决，或签署的法官与判决中指明的法官不相符; ( 七) 判决不是由参加审理案件的审判组织成员作出的; ( 八) 案卷中没有审判笔录。④

不难发现，上述所列国家立法中并非所有程序性违法或瑕疵都会发回重审而导致程序回转，而是进行严格限制，有些无害或危害不大的程序瑕疵并不需要发回重审引起程序回转。其中的机理是重审虽然有利于维护当事人的程序利益，实现程序保障，但是，如果规定所有程序性违法都导致无效从而均引起重审，不仅不现实，而且弊端丛生。民事诉讼程序固然有其自身独立性价值，但不能因此抹杀其实现实体公正的工具性价值。更何况，诉讼效率和诉讼成本也都是民事诉讼程序不可或缺的价值。重审不仅会造成法院的审判资源和当事人的时间及费用的双重浪费，而且对程序安定产生消极影响。正如迈克尔•D•贝勒斯所言: “程序不公平并不必定导致错误的结果。因而，有人会怀疑，如果并无错误，基于程序理由而撤销判决究竟合不合理。因程序错误而败诉的当事人可能会认为，程序错误影响其获得有利结果的机会。对这类错误提出上诉的机会可能有助于从心理和行动上解决争执。但由于重新审判直接成本不小，所以如果上诉法院认为程序错误不影响结果———是一种无害的错误，则有权维持原判”［7］( P. 78 －79)。因此，基于程序违法的发回重审是否有必要，应当考虑到程序违法对司法公正的影响程度以及诉讼效率和诉讼成本等综合因素。为了弥补我国民事诉讼法第 153 条第 4 项规定中“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”所存在的适用情形模糊以及“重实体、轻程序”的问题，本次《民诉法修正草案》将第 153 条改为第 168条，并将第 4 项内容修改为: “原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院应当依法作出判决。”显然，《民诉法修正草案》第 168 条第 4 项内容是借鉴和吸纳了《民诉意见》第 181 条第2、第3 项内容和《民诉意见》第183 条内容的结果。《民诉法修正草案》第168 条第4 项与现行民事诉讼法第 153 条第 4 项所规定的内容最大的不同有三点: 其一，明确规定了两种严重程序违法情形，即原判决遗漏当事人和违法缺席判决; 其二，将引起发回重审的程序违法限定为严重违反法定程序，在立法语言的表达上还在这两种情形后加了一个“等”字，这种处理既把已有明确共识的两种严重程序违法明确地纳入了发回重审的范围，又使得发回重审的范围具有了相对的开放性和更大的容纳性，为将来因重大程序瑕疵引起的发回重审适用范围的扩大留下了余地和空间; 其三，为了避免发回重审没有次数限制而容易造成滥用的弊端，二审法院发回重审以一次为限，即原审人民法院对发回重审的案件作出判决后当事人提起上诉的，二审法院不得再发回重审。这是我国在修订民事诉讼法时所应实现的程序保障理念上的转变。与现行民事诉讼法第 153 条第 4 项规定比较，《民诉法修正草案》第168 条第 4 项规定在目前来讲是一个进步，也是一个比较好的处理方法。

2． 科学界定了因实体性错误而引起的发回重审

因实体性错误而引起的发回重审，是指第二审法院在二审程序中发现一审法院在一审程序中存在实体错误而将案件退回一审法院由其重新进行相应的诉讼行为。发现真实作为民事诉讼努力实现的价值之一，可以说具有超越法律体系或法文化的普遍意义。《英国民事诉讼规则》第 1 条第 1 项的“基本目标”规定: “本规则为新程序法则，基本目标是确保法院公正审理案件”。①《美国联邦民事诉讼规则》第 1 条在“本规则的适用范围和目的”中规定: “对本规则的解释和执行，应当以确保公正、迅速并经济地处理诉讼为目的”。② 《美国联邦证据规则》第 102 条在“目的和结构”中规定: “本规则将用以保证公正施行，消除不合理的耗费和延误，促进证据法的发展壮大，以实现确定事实真相，公正处理诉讼”。③ 《日本新民事诉讼法》第 2 条在“法院与当事人的责任与义务”中规定: “法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力; 当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之”。①为了在司法实践中发现案件真实和预防法官对案件事实的误认，各国民事诉讼制度均有查明案件事实的各种措施。英美国家发现真实的机制颇具特色，比如英美法系的“对抗制”( adversary system)把发现真实作为民事诉讼的重要任务之一。②大陆法系国家民事诉讼重视发现真实自不待言，比如在法国，“为亲自查证有争议的事实，法官得在各方当事人到场或者传唤当事人到场的情况下，对案件的任何方面的事实亲自进行审查。”③在德国，“审判长应当使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不充分时要加以补充，还要表明证据方法。为达到这一目的，在必要时，审判长应当与当事人共同就事实上和法律上两方面对事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。”

不过，由于案件事实的发现，实质上是对过去发生的事实的推理过程，因而案件事实的误认是不可避免的。为了弥补前一个诉讼阶段法官对证据的误判和事实的误认，或者纠正前一个诉讼阶段法官对诉讼实体结果作出的错误结论，各国民事诉讼制度亦制定了各种程序回转的救济措施，但是因事实认定错误导致的重新审理极为少见。比如，英国上诉法院尽管享有“重新审理”上诉案件的自由裁量权，但原则上上诉审将被限定在对下级法院裁判的审查上。④美国上诉法院对“法律错误”进行“复查”，通常不再对第一审法院中陪审团认定的事实进行审查，一审法院的事实认定受到极大尊重，惟有在法官单独审理的案件中，法官在认定案件事实时犯有明显错误的情形下，才能予以推翻［8］( P. 539)。在德国的控诉、上告和抗告三种上诉中，如果控诉、上告或抗告有依据，一审判决将被撤销，并且由控诉审法院作出自己的判决，只有在极少数情况下案件才会被发回重审。⑤此次《民诉法修正草案》将第 153 条改为第 168 条，将原条款第 2 项“原判决适用法律错误的，依法改判”修改为“原判决认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判”，并将原条款第 3 项“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”修改为“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”《民诉法修正草案》对原条款中“认定事实错误”可以引起“发回重审”修改为“依法改判”。这说明我国立法者已认识到发回重审这种程序回转方式是一种成本高、讼程长、整体效率低且容易给当事人造成讼累的二审结案方式，必须对民事诉讼发回重审的适用进行有效控制，把民事案件的发回重审限定在最小的范围和限度内。这种从立法源头的限制将事实认定问题作为发回重审的适用条件，使民事诉讼发回重审真正步入科学和有序的轨道，不仅符合我国民事诉讼一审与二审的关系定位，也符合国际立法趋势。

( 二) 修改后的不足

1． 程序救济型发回重审方面存在的问题

( 1) 《民诉法修正草案》没有规定原裁判在遗漏或者超出诉讼请求情况下当事人可以通过补充判决加以救济而规定只能通过上诉或再审进行救济的做法，不仅侵害当事人的审级利益，也违背诉讼效益。现行民事诉讼法没有对原裁判在遗漏或者超出诉讼请求的情况下当事人可以通过补充判决加以救济作出规定。《民诉意见》第 163 条规定: “一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理; 当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。”该条款的本意是解决一审法院宣判后发现裁决有错误如何处理的办法，但判决有错误是否包括裁判遗漏并不明确［9］［10］。我国司法实践和学理界来看，裁判遗漏也属于裁判错误的范畴。为此，《民诉意见》第 182 条又规定: “对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”这是我国法律首次明确规定第二审法院在审理上诉案件发现原审法院裁判遗漏时的处理。问题是现行民事诉讼法和《民诉法修正草案》没有对原审法院遗漏裁判或者超出诉讼请求时当事人可以通过申请补充判决加以救济作出规定，只规定由二审法院调解和调解不成发回重审。既然这种解决方式的最终结果仍可能由一审法院审理，为何不规定可由当事人申请一审法院直接作出补充判决，明显有舍近求远之嫌。民事诉讼法第 179 条第 12 项又规定，对已经发生法律效力的判决、裁定，如果原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，当事人申请再审的，人民法院应当再审。该条规定似乎增加了当事人对裁判遗漏的救济途径。但是，在我国立法上没有规定原审法院对裁判遗漏可通过补充判决的方式进行救济的情况下，这种对裁判遗漏通过再审程序进行救济的方法，也存在诸多弊端。法院裁判所遗漏的部分是当事人已向法院提出的要求法院予以裁决的诉讼标的的一部分，该部分由于法院的过错导致漏而未判，其仍然系属于该法院，法院仍有裁判的义务。但现行法律抛弃由原审法院作出补充判决这种救济捷径，通过再审加以解决，因该部分没有经过第一审程序，显然侵害了当事人的审级利益。更何况，裁判遗漏是法院的错误造成的，由当事人通过再审予以救济就存在重审的可能，这不仅延缓了当事人诉讼权利和实体利益的救济时间，也增加了法院的裁判负担和当事人额外的诉讼费用，显然，不利于诉讼成本的降低和诉讼效率的提高［11］)。

( 2) 当事人在上诉审中对依法改判还是发回重审没有程序选择权。民事诉讼法第 153 条第 4 项规定，对一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。《民诉法修正草案》第 168 条第 4 项也只是规定: “原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”这种涉及程序违法事由只规定发回重审一种救济方法，虽然是保障了当事人的审级利益，但抹煞了当事人在上诉程序中的主体地位。在司法实践中，即使当事人在二审程序中没有提出程序性违法的审查请求，二审法院如果发现诸如违反回避和缺席判决等情形，都依职权将案件发回到一审。案件发回到一审程序后作出的判决，当事人还可以上诉。作为程序主体的当事人，不仅应有实体法上的处分权，而且应享有程序法上的处分权。“立法者及法官均应对于程序关系人，就关涉该人利益、地位、责任或权利义务之程序利用及程序进行，赋予相当之程序参与权及程序选择权，借以实现、保障程序关系人之实体利益及程序利益。”［12］( P. 33)审级利益是一项程序性利益，根据当事人选择权之法理，当事人可以选择放弃。解决纠纷要从当事人的利益出发，并以此为落脚点，很多案件的解决往往关系到公民的生存和发展，如果长期拖延并不利于他们利益的保护，他们期待的利益的实现将遥遥无期。因此，在案件上诉至二审法院后，对违反法定程序的补救应当尊重与案件有直接利害关系的当事人的感受和诉求。如果当事人认为，发回重审没有必要或者遭受的损失更大，这种程序补救就显得多余，否则，作为因程序违法而引起的发回重审就失去了正当性。按照这样逻辑推理，在二审程序中，案件即使符合发回重审条件，如果当事人合意选择由二审法院自行裁判的，即可视为当事人均放弃审级利益，二审法院应当尊重当事人的合意，不再将案件发回重审而应自行裁判。这是尊重当事人的程序选择权的体现。

2． 实体救济型发回重审方面存在的问题

《民诉法修正草案》仍然保留了“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的内容也缺乏正当性。因为其与民事诉讼证明责任理论和证据法则相关规定相冲突。按照证明责任理论，在一般情况下，民事诉讼中待证事实应由主张该事实的当事人负责证明，并在该事实举证不能或举证后事实仍然真伪不明时由其承担败诉的风险。证明责任的分配和功能就是解决了司法实践中当案件事实真伪不明时法院如何裁判的难题，也即，在当事人主张的事实未能证明到法定的证明程度和标准时，法院应当作出对其不利的裁判，而不是发回重审。这也符合最高人民法院2002 年施行的《证据规定》中有关证明规则的规定。《证据规定》第 2 条第 1 款规定了行为证明责任，即: “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”该条第 2款又规定了结果意义上的证明责任，即: “没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”显然，该条款肯定了民事证明责任具有双重含义，弥补了民事诉讼法第 64 条只规定行为责任的不足。不过，仅有结果证明责任的规定是不够的，二审法院与一审法院还应将结果证明责任的观念贯彻到司法实践中，成为认定事实的统一裁判尺度。

四、重塑抑或完善:我国民事诉讼发回重审的改革建议

民事诉讼制度的三大基本价值取向，即公正、效益与安定之间并不总是配合得非常和谐。“一旦在某项程序的设计中，三者发生了不可调和的冲突，那么，对安定的适当牺牲有时也成为一种必要。”［3］这是因为“法官不是完人，他们可能错判，从而造成冤案。”［13］( P. 49)裁判没有体现实体上和程序上的公正时，该裁判就没有正当性，应当予以救济。发回重审就是民事诉讼法为补救诉讼瑕疵而制定的特殊规则，也是一种牺牲程序安定的无奈之举。将发回重审限定在合理的限度内是因发回重审导致程序回转正当化的关键。所以，合理的发回重审应当在维护公正、效益、与安定之间寻求到一个平衡点，否则，发回重审就会发生偏差，影响其合理性和科学性。目前，我国民事诉讼法新一轮的修改正在紧锣密鼓地进行，《民诉法修正草案》已经公布，从程序安定与公正、效益之间平衡的角度出发，我国民事诉讼法在制定正当化的发回重审时应该注意以下几点:

在程序救济型发回重审方面，首先应该以程序瑕疵的严重程度作为发回重审的依据。究竟哪些违反程序法规定的行为是严重的，哪一些是比较轻的? 如果人们的认识是从程序公正的独立价值这一视角出发的话，则不能只考虑是否影响实体公正的程度问题，而应该从影响程序公正的角度来考量该问题。这就涉及到从什么角度考量对程序公正的影响问题。对此的基本思路应该是: 程序违法是否构成对当事人基本程序权利和程序利益侵害和程序公正最低要求的违反。如果将此种思路具体化，那么，我国民事诉讼中程序救济型发回重审应作出如下调整:第一，在现行基于程序违法的发回重审范围中，删除违反回避而引起的发回重审。第二，在现行基于程序违法而导致的发回重审中，立法应该规定，原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，当事人首先有权在原审法院通过一审程序选择补充判决而不是只能通过上诉或再审作为救济程序，同时，当事人在上诉审中对依法改判还是发回重审也应该具有程序选择权。第三，不论是二审程序还是再审程序，都存在因发回重审导致的程序回转问题，根据法律内部应当具有系统性和协调性的原则，可以规定对于在二审中可能因发回重审引起程序回转的情形应当适用再审程序中的相应规定。

在实体救济型发回重审方面，首先应该就依据各级法院审级职能分工的不同确定不同的程序回转。如果继续在保留二审终审的情况下，一审程序侧重于解决个案纠纷，负责调查事实并实行全面审理，二审则实行“续审制”，以全面审查的方式保障事实认定正确并在此基础上正确适用法律。即便如此，程序回转要受制于程序安定、公正和效益三者之间平衡以及个案当事人的意愿和证明责任等标准的约束，二审程序因实质性问题将案件发回重审而导致程序回转的情形可以作如下调整:第一，二审法院如果已经查明原审法院“认定的事实错误”，又基于上级法院对下级法院是监督关系，那么，二审法院就应该在此基础上去纠正错误，而不应再发回重审。第二，二审法院如果发现原判“认定事实不清或者证据不足”，二审法院应当根据证明责任规则对负有证明责任一方当事人作出不利的裁判，而不是发回重审。第三，一审判决不准离婚而第二审人民法院认为应当判决离婚的案件，因离婚案件往往涉及对子女抚养和财产分割等问题的处理，为了避免违背两审终审制度，二审法院应将案件发回重审，但为了避免发回重审没有次数限制而容易造成滥用的弊端，立法应该同时规定，二审法院发回重审以一次为限。

需要注意的是，即使上述发回重审的改革建议在修改现行民事诉讼法时获得实施，我国民事诉讼发回重审仍然不容乐观。我们发现，法官基于尽快结案、规避矛盾等目的所进行滥用发回重审权在司法实践中屡屡发生。①因此，为了减少和避免民事诉讼法的规定能够被轻易地规避和滥用，除了在司法政策上促使二审法官进行职业伦理自省外［6］( P. 69)，立法还应对法官为规避错误而滥用发回重审的行为给予必要制裁做出明确规定。

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