一、引言

近年来，食品安全问题备受社会各界关注，消费者不仅对直接生产和销售有害食品的不法厂商深恶痛绝，而且还迁怒于对食品安全具有监管权限的各级政府机构，甚至对监管机构的愤怒超过了对不法厂商的不满。政府部门也一而再再而三地加大打击力度，甚至对打击过程中有所懈怠的工作人员乃至领导者以渎职罪等追究责任。但是，即使如此，食品安全问题仍然无法得到根本解决，其原因何在？是不是我们一开始就找错了方向？是否还有比政府监管更有效的途径呢？一方面，固然不能忽视政府对食品安全的监管功能，也不能藉有其他途径可以解决食品安全这一痼疾之口而宽恕某些监管部门的渎职；另一方面，有一个重要的法律途径却被包括法律界、行政界在内的社会各界所忽视，即私法救济途径，也就是依靠因食品安全问题而受到损害之消费者自身的力量，通过民事诉讼的机制解决这一问题。迄今为止，人们解决包括经济在内所有问题的途径不外乎两种：一种是依靠政府管制，另一种则是依靠市场自身的力量。私法救济途径与市场机制一脉相连，而不同于纯粹依靠政府力量解决问题的方法。2009年通过的《侵权责任法》为防止食品安全事件的复发提供了新的契机，法律理论界和实务界应综合运用《侵权责任法》中的惩罚性损害赔偿制度、《公司法》中的法人人格否认制度、《民事诉讼法》中的集团诉讼与公益诉讼制度，并创造性地利用共同侵权的连带责任等机制，将食品安全问题彻底加以解决。

二、私法救济机制的优势

与主要依靠政府管制的途径相比较，私法救济机制具有以下三方面的优势。

1.私法救济机制的驱动力来源于当事人自身的利益

私法救济途径主要是因不安全食品受到损害的消费者自己提起的民事诉讼，一方面使其自身损失得到应有弥补，甚至获得相应的巨额利益；另一方面使生产不安全食品的不法厂商受到超过其收益本身的惩罚，杜绝其侥幸心理。由于消费者自己是不安全食品的直接受害人，在受到损害时最有动力采取救济措施，并惩罚不法食品生产厂商。只要法律提供的私法救济途径足够畅通，并且受害之消费者提起诉讼等成本不会过高，消费者就会有足够的动机提起民事诉讼。相反，如果仅依靠政府主管机关的行政手段，因为行政机关的工作人员（公务员）仅是消费者的代理人，其自身利益没有受到侵害，他们采取措施的动力就远小于消费者。因此，如果私法救济途径运用得当，生产不安全食品的不法厂商将陷入“人民战争的汪洋大海”，因为所有的人都是食品消费者，所有的人都关心自身的健康，所有的人在权利受到损害后都有动因与不法厂商“较真”。

2.私法救济途径的主要手段是经济赔偿，如果运用得当可从根本上消除不法厂商的侥幸心理

众所周知的事实是，众多不法厂商之所以不顾法律与道德的双重约束而生产或销售严重不合格的产品，主要是利益驱动，即由此能够获得大量的不法利益。因此，治本之道乃在于让那些存有侥幸心理的不法厂商无机可乘。之所以这样说乃是因为在目前解决我国包括食品安全在内的产品缺陷问题主要是通过公法手段，即政府机构通过给予不法厂商以行政处罚的做法加以解决，而由于公法救济手段自身的局限性，即使遭受了所谓的罚款等处罚以后，不法厂商仍然有利可图，这才导致他们肆无忌惮的违法行为。

3.畅通私法救济途径是社会主义法治的基本要求

法治的最基本要求是在任何人的合法权利受到侵害时都应获得充分而有效的法律救济。因食用不安全食品而影响身体健康甚至死亡，是消费者人格权受到严重侵害，法律当然应为其提供充足的救济手段。我国目前针对食品安全问题主要是通过行政处罚等公法手段解决，其重点在于对生产不安全食品的厂商进行处罚，而非对实际受到损害的消费者进行救济，消费者甚至根本得不到任何救济，① 这显然与社会主义法治原则背道而驰。因此，无论是在实体法层面，还是在程序法层面，抑或是在司法实务层面，都应尽量减少消费者索赔的障碍，让受到侵害的消费者得到及时、充分的救济。

三、充分利用惩罚性损害赔偿制度

《侵权责任法》为解决食品安全问题提供了一个新的契机，该法第一次明确了产品责任中的惩罚性损害赔偿制度。《侵权责任法》第 47 条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

1.适当放宽惩罚性损害赔偿金适用的要件

（1）被控侵权食品必须属于产品的范围。依据我国《产品质量法》第 2 条第 2 款的规定，产品必须经过加工、制作，并且用于销售。现今引起食品安全的“食品”，无论是混合了大量三聚氰胺的奶粉等奶制品，还是有毒的豆芽，亦或是地沟油等，无疑都是经过深度加工和制作并且是用于销售的，因其缺陷致人损害无疑符合这一构成要件，从而可以适用《侵权责任法》之规定。然而，对于许多没有经过工业加工制作的农产品和畜牧产品，其显然不属于产品的范围，如果严格按照《侵权责任法》之规定，受到损害的人显然是无法请求惩罚性损害赔偿的。因此，在食品安全领域应当对“产品”进行“目的性扩张解释”，从而使其包含“所有以销售为目的而获得的食品，无论其是通过工业生产加工制作，还是利用传统农牧业手段获得的农业初级产品，抑或是畜牧产品”，这样就可以将大量含有瘦肉精的牛羊肉提供者纳入惩罚性损害赔偿的范围之内。（2）产品应当存在缺陷。不安全食品致人损害的情形必然具备该要件，因而无需扩张。（3）产品的生产者或销售者必须明知产品有缺陷。由于惩罚性损害赔偿制度的主要功能是对包括不安全食品在内的缺陷产品生产者进行惩罚，并预防同类不法行为的再次发生，而不仅是对受害人的救济，因而要求加害人主观上必须是故意，故《侵权责任法》作此规定是非常恰当的。（4）产品缺陷导致消费者死亡或者健康严重损害。一方面是提起惩罚性损害赔偿的人必须是健康受到严重损害的人或者是已经死亡人的近亲属；另一方面则要求健康受到损害或者死亡与所食用的不安全食品之间具有因果关系。后一种情形消费者往往很难予以证明，如消费者因食用受三聚氰胺污染的奶粉而身体健康受到严重损害，但是却无法证明是哪家公司的奶粉所致，如果消费者食用过两个以上品牌的奶粉，而这几种奶粉均含有三聚氰胺，那么究竟是哪种奶粉导致健康受损，对此消费者很难提供证明。如果恪守传统民法之“证明责任”规则，那么消费者只能败诉。因此，在涉及食品安全（包括药品安全）隐患侵权案件中，在司法实务中应采取美国辛德尔案件中所创造的“市场份额理论法”加以解决。在辛德尔案件中，一种被统称为DES的预防流产的药物生产者在无法排除此药对胎儿具有潜在危害可能性的情况下就将药物投放市场，原告的母亲使用了此药物，并导致原告在出生数十年之后罹患阴道癌。原告起诉了数家当时主要生产此药物的公司，但她却不能指出其母亲使用药物的生产者。法院审理时打破了过去普通法的传统，认为“5 名被告所生产的 DES 产品当时占市场份额的90%，那么这5名被告的产品就有90%的可能性被原告母亲服用并造成损害，从而达到了传统上盖然性标准的要求，使原告的诉讼请求被法庭所接受，而被告之间的责任划分以当时各被告的市场份额为依据。”[ 1 ]据此，凡是生产了具有相同缺陷食品的厂商都应对被害人承担连带之赔偿责任，其内部责任的划分可通过各自生产的不合格产品的市场份额加以确定。这样就避免了消费者不能证明究竟是哪家产品导致的损害而无法获得赔偿的不利状态，也使所有生产问题产品的厂商无法因幸运而逃避责任。

2.对惩罚性损害赔偿数额应持开放的态度

传统民法中的损害赔偿是以受害人的实际损失为依据的，受害人证明了实际损失数额之后才能诉求等额的损害赔偿金，但由于惩罚性损害赔偿的主要功能不在于弥补损失，而在于对故意生产或销售包括食品在内的有害产品的不法行为者进行惩罚，所以其数额应以达到惩罚并且防止其他人再次实施相同行为为目的。有鉴于此，《侵权责任法》并没有明确规定惩罚性损害赔偿的具体数额，既没有设下限，也没有设最高数额的限制。因此，法院在审理食品侵权的案件时应充分利用法律赋予法院的自由裁量权，本着惩罚性损害赔偿的立法目的而确定惩罚性损害赔偿的具体数额，其数额应大于至少等于该不法行为者由于实施该类行为所获得的总收益。这样不仅能达到预防该种违法行为再次发生的目的，而且也符合公平原则。之所以发生这种违法行为，很大程度上是经济利益驱使，即这种违法行为能产生巨额利润，即使被发现，消费者要求赔偿的数额也远低于其所获得的巨额利润，即使加上行政处罚也是如此。然而，上述计算惩罚性损害赔偿的方法将使所有故意生产问题食品或其他缺陷产品者绝对无利可图。如此计算惩罚性损害赔偿金之所以是公平的乃是因为，只有这样才能使违法行为人不能从自己的违法行为中获得相应的经济利益。正如一组法谚所云，“由不法行为不生利益”、“在自然法上，任何人因他人之损失，而得利益，不为正当”。[ 2 ]当然，在食品安全方面适用惩罚性损害赔偿会受到传统法学理论的质疑。因为无论是在大陆法系的法学理论上，还是司法实践中，均认为“侵权法的首要任务首先是弥补受害者所遭受的损害，而侵权法中的预防功能，即避免损害，被作为补偿原则的受欢迎的副产品而被认为处于次要地位”。[ 3 ]但是正如学者所指出的，“如果在这种情况下损害法不发挥预防功能，损害的转移只会产生再分配成本（法院、律师）并导致整体社会净收入的损失，因为损害的转移本身并不会创造任何经济效益。从责任法上损害应当转移给谁以及转移的条件是什么，补偿原则无法回答这个问题。在不追究任何人的损害赔偿责任的情况下，受害者的负担也可以通过对潜在受害人的自我保险来得以减轻，但责任法上的损害转移如果不求助于责任的预防功能就无法成立”。[ 4 ]但现有侵权责任法对惩罚性损害赔偿的规定尚有一定的缺陷，需要进一步研究并提出相应的完善对策。这主要表现为在要求惩罚性损害赔偿时，消费者必须已经因瑕疵产品而死亡或者健康受到严重损害。尽管司法实践可将“健康受到严重损害”这一条件进行最大幅度的解释和掌握，从而扩大惩罚性损害赔偿的范围，但“健康受到严重损害”这一条件仍有其较固定的含意，这是对惩罚性损害赔偿的使用设定了一个无法逾越的藩篱。

3.将律师费等诉讼成本纳入食品侵权损害赔偿的范围

在食品侵权案件中，应参照知识产权侵权的保护措施，在确定损害赔偿时将被害人（即消费者）提起诉讼的必要费用纳入到赔偿的范围内。如前所述，要求食品生产者承担惩罚性损害赔偿的前提条件是，不但要证明生产者或者销售者明知其所生产或者销售的食品具有安全隐患，消费者还必须证明因食品缺陷而死亡或者健康受到严重损害。在目前侵权责任法的框架下，在消费者虽然已经发现某种食品存在严重的隐患，但在其消费量还不足以导致死亡或者严重影响身体健康的情况下，消费者是无法诉求惩罚性损害赔偿的。消费者若提起民事诉讼，其所能够获得的损害赔偿数额将无法补偿其为提起诉讼所支付的费用，这些费用包括但不限于必要的律师费、往返法院的差旅费、收集相关证据的费用（包括专家鉴定费和专家证据费）等。在将为提起侵权诉讼而产生的相关费用纳入侵权损害赔偿的范围后，消费者一旦发现了某种不安全食品之后即可提起诉讼，并可使问题尽快浮现出来，尽早将问题食品扼杀在摇篮之中。如果原告的律师代理费被包含在损害赔偿之中，就会促使一部分以食品侵权为核心业务的律师紧盯市场上的各种食品，一旦某种食品出现安全隐患，该部分律师就会积极主动地去说服消费者，让消费者提起诉讼请求损害赔偿。如果消费者胜诉，那么律师费由食品生产厂商承担，胜诉的消费者完全获得胜诉后的诉讼请求，而且，律师可向消费者提出风险代理的模式，即若消费者没有胜诉，那么律师不收取任何费用。这样消费者就不用担心败诉后会承担不利后果，消费者在律师的游说下提起诉讼的可能性就非常高，食品安全隐患问题就更有可能被及时发现和消除。

四、法人人格否认制度之适用

惩罚性损害赔偿制度必须配合《公司法》中的法人人格否认制度才能发挥其应有的效应。诸多有害食品特别是涉及面较为广泛的有害食品生产者或销售者大多是公司，这些公司通过大量生产或销售各种低廉成本的有害食品而获得巨额利润，并将其分配给了股东，当然主要获益者是公司的控股股东。当问题食品被发现并被提起诉讼时，即使法院按照新侵权责任法的规定判决被告公司承担惩罚性损害赔偿，但公司的资产很可能不足以清偿全部债务和承担赔偿责任，这将导致公司进入破产程序，这种情况下消费者作为受害人很可能无法获得赔偿，而早已分得巨额利润的公司控股股东却因公司有限责任的性质而逍遥法外。因此，在食品安全等产品责任领域中，非常有必要引入《公司法》中的法人人格否认制度，在控股股东参与了生产问题食品等决策并由此受益时，由其与公司承担连带责任。只有这样才能确保受害人得到相应的赔偿，防止股东滥用公司有限责任机制并从生产问题产品中获得暴利的情形。当然依据《公司法》第 16 条之规定，这样处理的前提条件是，公司的控股股东需要具备“利用公司的有限责任”而规避承担因不安全食品所产生的损害赔偿责任的故意，但这一故意在司法实践中是非常难证明的。在食品侵权领域中对此应作出特别规定，采取“举证责任倒置”方法。也就是说，如果惩罚性损害赔偿被人民法院支持，而生产不安全食品的公司总资产不足以支付包括惩罚性损害赔偿在内的全部损害赔偿时，即推定控股股东存在故意，除非控股股东能够证明不存在故意，否则不能免责。

五、对于企业高级管理人员适用连带责任

除此之外，为了彻底根除食品领域中的安全隐患问题，在以食品为核心的产品责任领域中，还应借鉴证券法中关于证券欺诈的相关规定，让故意生产问题食品等缺陷产品并严重侵害消费者利益的企业中以董事长为首的董事会成员、总经理等高级管理人员承担连带侵权责任。我国《证券法》第 69 条规定，“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”正是这一法律机制，使上市公司故意实施欺诈投资者的行为得到有效遏制，从而保障了证券市场的健康发展。在关系全民健康的食品安全问题上，没有理由不让故意为公司作出生产不安全食品之决策的公司董事、监事、经理等高级管理人员承担连带赔偿责任。在目前尚无关于生产不安全食品之企业的董事、监事、经理等承担连带责任的法律法规，司法实务可以适用《侵权责任法》关于共同侵权的规定，即认定生产不安全食品的企业与其董事、监事、经理等高级管理人共同侵权，因而需承担连带责任。

六、结论

食品安全问题严重影响着人民的健康，解决这一问题的主要途径有如下几种。一是提高全社会的道德水准，促使厂商本着良心不生产有毒有害之不安全食品；二是通过市场机制驱逐不法厂商；三是通过政府的行政手段，包括严格准入资格、生产过程的严格监管、出厂产品的严格检查、发现违法行为后的及时处理等杜绝问题食品的生产与销售；四是通过私法救济途径，即通过消费者提起民事诉讼的途径加以解决。彻底解决食品安全问题，必须综合运用所有手段。然而由于社会各界过于强调行政手段，而将其中最为重要的途径之一———私法救济途径忽视了，从而妨碍了食品安全问题的彻底解决。我们特别强调私法救济这一途径，但绝不是否认其他途径的作用。同时认为，由于对私法救济途径的忽视，也丧失了对食品安全私法救济途径予以完善的契机，必须唤醒社会各界对食品安全问题私法救济途径重视的同时，进一步提出完善的途径。

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