刑法侦查的法理学基础与规制准则范文
诱惑性侦查是指刑事侦查人员在犯罪人已经产生犯罪意图或者已经实施了部分犯罪行为的前提下，为其提供某种有利的客观条件和方式，使得犯罪人顺利实施侦查人员所预先期望的犯罪并产生侦查人员所能控制的犯罪结果。诱惑性侦查针对的往往是一些特殊案件，如在那些贩毒、伪造货币、非法武器交易等案件中，由于这些犯罪无明显直接被害人，同时直接牵涉几乎所有与犯罪有关人员的利益，使他们极力庇护犯罪行为，所以犯罪的实施变得更为隐蔽。而与那些有被害人控告、揭发的犯罪案件相比，不论是犯罪行为的发现，还是证据的收集都变得十分困难。为打击这些犯罪，侦查人员不得不对侦查对象进行某种程度的引诱，诱使其实施犯罪行为，然后将其逮捕。然而诱惑侦查因其手段上带的“诈术”、“圈套”等欺骗性特征，如若使用不当或者为社会公众不理解，将会侵害公民个人的自由与隐私权，进而损害国家司法的诚信形象。
在各国，诱惑性侦查作为破获高难度案件的有效措施而广泛应用。然而，由于缺乏明确的法律规制，其合法性问题及如何有效应用和规制一直备受争议。因此笔者认为，目前对诱惑性侦查进行各种学术方向的研究从而予以立法上的认可和制度上的完善是比较少的，人们无法明确地了解立法机关和司法机关对诱惑性侦查的态度，同时我国也没有有关诱惑性侦查方面任何法律上的规定和相关司法解释。诱惑性侦查的法理学基础是什么？什么样的诱惑性侦查是合法且正当的？对侦查机关使用诱惑性侦查手段应当遵循什么样的程序？对于这些问题都存在法律上的空白，导致了诱惑性侦查使用案件范围混乱、适用对象随意，同时也缺乏法律监督。
因此中国需建立对诱惑性侦查进行规制的法律制度，充分将诱惑性侦查这种危险性较大的特殊侦查制度纳入法治轨道，并趋利避害，从而将诱惑性侦查的正面功能发挥出来，这样诱惑性侦查一定可以成为一种打击犯罪的有效手段，从而成为保护广大公民的有力武器。
一、法理学基础
正义，即“普遍的和平和秩序”，或“普遍的互不侵犯状态”，反映每一个人希望得到人身和财产安全的期待利益。凯尔森认为，我们为实现一个正义社会而进行的斗争的基础是我们渴望幸福。正义是社会的幸福，是社会秩序保障的幸福。意味着这一秩序把人们的行为调整得使所有人都感到满意。然而怎样达到社会秩序保障的幸福、什么才能叫满意却有不同的答案。一个人可以说增进个人自治是法律秩序的最终目的，另一个人可能竭力主张立法者应当促成平等这一目标，还有人会声称安全是压倒一切的利益并且愿意为了彻底实现这一价值而牺牲平等和自由。[1]因此凯尔森认为，我们永远也不能在正义概念上达成一致，更不用说正义社会的结构和社会秩序了。从伦理道德上看，人类的自由和权利是最高的价值，神圣不可随意侵犯。所以随意滥用国家机器干涉和剥夺公民的自由和人权是不允许的。然后，从国家集体主义正义观上看，最高的价值是国家的利益和荣誉，每个人在紧急状态下都有义务牺牲自己的权利，那么当然就可以推理出为了平息社会的愤懑，为了集体的公共道德和利益采用特殊的侦查方式逼迫罪犯浮出水面是正当的。
任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。法律之手插在谁的口袋里，手心捏着谁家的正义？[2]然后这种制度上的正义是否真的是老百姓所需要和向往的正义？这个是我们都需要思考的问题。
诱惑侦查制度作为一种法律制度，从其自身的价值的法理层面上，也必然具有着秩序和正义的双重价值，这里的秩序即所谓的国家集体主义正义观，从刑法学的角度上就体现为社会秩序和控制犯罪的价值，而老百姓所需要和向往的正义则体现为保障公民人权和自由的价值。下面就从这两个角度分析关于诱惑性侦查问题的争议。
（一）社会秩序功能上的可采性
刑法学上的主观主义认为，司法侦查人员为了收集证据侦破案件的目的，只要在犯罪人已经产生犯罪意图准备实施犯罪的前提下即可实施诱惑侦查。主观主义侧重于证明犯罪人的犯罪倾向性，犯罪人对犯罪产生了积极性和自愿性、独立性。只要能够证明这些，则侦查人员运用这种诱惑方式获得的证据就能够在刑法上被予以采纳，从而排除侦查人员的犯罪可能性对犯罪人予以恰当的定罪量刑、有效实现刑罚的目的。这种观点主要是从社会秩序和控制犯罪的角度上来考虑的。主观主义的存在是因为社会的复杂性和科技性导致犯罪手段的多样性，刑事实体法和刑事程序法没有足够的宽度和广度来维护社会伦理和秩序，[3]这样可以在惩罚犯罪的主导思想下，能够通过法律武器来打击和预防犯罪。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一章第一条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”这充分规定了运用该手段的前提是必须为了惩罚犯罪、保护人民，从而加大打击犯罪力度，维护社会治安秩序。近几年来，虽然我国社会总的治安环境较好，但是随着社会的发展，犯罪案件的日益复杂化和科技化已是一个不可小觑的事实。形形色色的新型犯罪，如网络、信用卡、贩毒、贿赂、组织集团犯罪等等，因其高度的隐蔽性、组织性、科技手法以及各种反侦察的手段，使得传统侦查的手段显得力不从心，比如没有明显被害人的犯罪中，如果靠其他人的控告、举报后进行现场勘察、搜查等传统“被动型侦查”方法已经不可能达到侦破案件、捕获嫌疑人的目的，导致我们的国家机器很有可能在与犯罪的对抗中处于弱势地位，甚至最后不得不将各种精心策划的犯罪鉴定为纯粹的意外，使得犯罪嫌疑人逍遥法外，嘲笑侦查的无力。因此为了打击这些犯罪，打击黑恶集团势力，有必要采用一些特殊侦查手段，有效地遏制这些犯罪的猖獗势头，维护社会稳定，保障我国社会主义现代化建设。同时由于我国的刑事程序法和刑事实体法的发展比较落后，我国的刑侦技术往往需要借鉴国外的先进技术，因此在司法工作人员对理论研究并不透彻、对侦查手段无法灵活运用的情况下进行侦查，如果能达到行之有效的侦查目的且并未造成过大的社会反感和不良危害后果，可以允许侦查人员采用诱惑性侦查这种“主动型侦查”的方式，从而实现对国家、社会利益和公民权益的保护。
（二）人权保障功能上的不可采性
刑法学上的客观主义倾向于认定该行为构成了一个原本不会实施犯罪的人实施了犯罪的实质性的危险，即侧重于诱惑行为本身能否让不具犯罪倾向性的犯罪人实施犯罪，如果能则诱惑行为本身即是非正当的，反之如果不能则诱惑行为本身即是正当的。由此可见客观主义与主观主义的见解因认定角度而不同，它是通过讨论诱惑行为来认定该侦查制度的合法性，不再过分关注犯罪人的犯罪心理而转而关注侦查人员的诱惑行为。[4]从当今社会注重保障人权限制法官的自由裁量权方面来说客观主义有优势。保障人权，其本质上既要求保障一般公民的人权，又要求保障犯罪人的人权。刑法是善良人的大宪章，同时也是犯罪人的大宪章。因此在诱惑性侦查的正当性判断中，要同时保护善良人和犯罪人的权益，就需要同时衡量犯罪人的主观犯罪倾向和侦查人员的行为客观表现。
在诱惑侦查中，侦查人员为了让犯罪人暴露其犯罪意图顺利推动犯罪结果的发生，往往会采用一些带有欺骗性、圈套性的侦查策略，例如设下圈套诱骗犯罪人对犯罪条件、犯罪对象等产生错误认识，误认为罪犯的最佳时机已到从而实施犯罪。同时，与传统侦查方式不同的是，诱惑性侦查中侦查人员需要主动获取相关犯罪情报，确定犯罪人产生了犯罪意图准备实施犯罪的时候，主动介入，围绕犯罪人开展诱惑抓捕工作。但是如果侦查人员滥用诱惑侦查、擅自扩大侦查的范围，为了追求名利等原因，往往会突破打击犯罪的底线，从而背离打击犯罪、保护公民权利的宗旨，造成对公民基本权利的侵犯。[5]“国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的基本界限”。从权利角度说，公民享有不受公共权力干涉的人格自律权 (我国法律对人格自律权虽无明确规定，但也不能无视其存在而任意侵犯)。根据这一权利要求，只要公民不触犯法律，应允许其在社会容许的范围内依靠自律来决定自己的行为，排除公权力的任意干涉。
公民作为具有一定行为能力和责任能力的主体，只要不触犯法律，就能在法律所允许的范围内行使自身的权利和义务，排斥以国家机关为代表的公权力的干涉，因此侦查机关不能随意侵犯公民的人格权。而诱惑性侦查手段很可能对公民的基本权利造成侵害。 第一，为了方便侦查人员主动介入犯罪人的犯罪行为中，侦查人员往往通过编造各种有利的客观方面和条件以骗取犯罪人的信任，极有可能侵犯了犯罪人的名誉权；第二，侦查人员必定是以虚假的身份介入，这也侵犯了公民的姓名权、肖像权；第三、侦查过程中侦查人员所采用的窃听、跟踪监控等技术侦查措施，这往往侵犯了公民的隐私权。
笔者认为，社会秩序和控制犯罪自国家产生以来，一直被认为是社会存在与发展的基本前提，也是个人自由和权利不受非法侵犯的充分保障。不考虑社会秩序和控制犯罪价值取向，是不可取的；但是现代社会，国家权力是有限的，国家侦查权必须依法行使，不得借口惩治犯罪而侵犯公民的宪法性基本权利。而被各国司法实践频繁使用的诱惑侦查却与现代法治观念、宪法精神存在着不可避免的抵触。价值取向的矛盾，实质上是利益间的冲突，当发生利益之间的矛盾冲突及由此产生的权衡与选择问题时，为获得某种利益或者肯定某种事物、行为的价值，放弃或否定与之相对立的另一些利益或价值是可取的。因此，在诱惑侦查程序中，国家维护秩序的需要和保障公民个人自由的价值冲突尤为剧烈，要维护社会的秩序和安全，就要求强化国家控制犯罪的权力机制，这又会对公民的个人自由造成严重威胁；而要伸张和保障公民个人自由，就要求对国家权力尤其是强制性权力加以约制，而这又会损害国家控制犯罪的能力。由于内在规定性的不同以及实现目标的手段和资源的有效性，相互冲突的价值之间往往不可兼得，因此只能通过价值的选择与衡平来寻求诱惑侦查的程序正义。从宏观上说，一方面，基于维护社会秩序的需要，国家设立刑事侦查程序有其正当性和合理性，因发动侦查程序而对公民个人自由造成的限制或损害应当被视为一种必要的“恶”。另一方面，公民的个人自由在位序上又具有不可抹杀的优先性，诱惑侦查程序的发动不仅不能无视和干涉公民的基本人权，相反，它是以承认犯罪嫌疑人享有某些基本的人权为前提的。因为诱惑侦查程序不但是国家发现犯罪进而惩罚犯罪的利器，作为刑事诉讼机制的一部分，它也是国家以理性的“诉讼”形式和平解决社会冲突的策略的反映，它必然也具有约束国家权力行驶、保障公民自由的积极功能。因此，在诱惑侦查程序中，国家强制权的行使应当节制，不可侵犯公民的私生活、不可干涉民事领域、不得过度行使权力给公民权利造成不必要的损害，国家权力对公民个人自由造成的损害应当控制在必要的最低限度之内。
二、规制原则
就诱惑侦查程序的规制原则而言，由于犯罪本身的隐蔽性和突发性，应当优先考虑秩序价值，否则，许多犯罪行为将难以收到及时的司法追究。但是诱惑侦查的正当性原则又要求在侦破隐蔽性犯罪、实现社会秩序价值的同时，必须关注正义价值的实现，注意通过相应的程序机制来制约侦查机关的权力行使，使涉讼公民的基本人权得到尊重和保障。
（一）宽容性原则。也就是说刑法具有宽容性或者自由尊重性。在现代社会，人与人、人与社会之间没有绝对的安全距离，每个人在为自身的生存和发展创造条件同时也在适应他人的生存和发展，因此都会或多或少的限制和侵犯他人的发展权利。为避免不必要的冲突，每个人都在某种程度上相互忍耐他人的限制和侵犯。这就告诉我们在非必要时，如果被诱惑者没有急切的犯罪意图和犯罪渴望，或者对自己即将开展的犯罪行为犹豫不决时，侦查人员虽然已明晰其主观动向，可不通过诱惑犯罪方式而改为介入教育的方式，使其脱离犯罪心态转而走向正道。当然这种介入教育是否暴露司法身份则因人而异，如果被诱惑者善良心态多于犯罪心态，则可以社会人身份通过劝说等方式实施，如果被诱惑者犯罪心态多于善良心态，则可以司法人身份通过告诫警示等方式让其放弃。
（二）补充性原则。刑法虽然是公法，以保护国家和人民整体意志和利益。刑法的谦抑主义表明了，一方面刑法是一种有力的手段，但不是唯一的手段，不是决定性手段；另一方面，刑法并不适用于所有的违法行为，而只能慎重、谦虚地适用于必要的范围内。也就是说如果其他规制手段能够有效地发挥作用，那么就没有必要应用刑法来规制。而在准备对案件进行侦查时，如果传统侦查手段足以发现事实真相、查获犯罪，就可以不必为追求刑事侦查的效率而使用诱惑侦查。只有当传统侦查方式无法胜任或者有理由相信根本不可能取得成效的情况下才可以使用诱惑性侦查。这样可以最小限度地侵害公民个人的自由与隐私权，保护国家司法的诚信形象。
（三）谨慎性原则。刑事处罚是最严厉的一种法律制裁方式，因此对于犯罪人适用诱惑方式侦查掌握其犯罪证据将其抓捕，需要侦查人员谨慎对待。必须通过对涉及主客观诸多因素的分析，理清犯罪产生的因果关系。既不能只凭侦查对象面对诱惑所表现出的积极、热心就认定其为真正的罪犯，也不能因为侦查人员的诱惑强度不大就一律视为合法。对于前者，不管他平时是多么奉公守法，只要引诱足够强烈，任何人都可能作出积极的回应，因此也都难逃误中圈套的厄运，仅因一念之差即至万劫不复。这种假定，显然是任何理性的人都难以接受的。对于后者，表面看侦查人员的行为似乎无可挑剔，但如果不是针对有犯罪嫌疑的特定对象，仍然可能流于对普通公民的任意的品格测试，而这并非国家侦查机关的职责所在。坚持综合审查、谨慎对待，在目前我国的实务中，也具备了一定的观念上的基础。目前，法官、检察官在审查涉及特情等类似案件时，对犯罪究竟系出自被告人自我意愿，抑或是因特情引诱所致，始终给予充分的关注，并在很大程度上影响法官心证的形成。只是由于目前相关配套制度不够健全（如特情作证、警察作证、技术侦查取得的视听资料如何运用等），对于诱惑侦查合法性的审查仍存在若干盲点，实际难以奏效。[6]
（四）责任追究原则。每个人都应为其所犯的过错承担责任。因此在侦查人员启用诱惑性侦查程序之前应当让侦查人员明白自己一旦使用错误，自己将承担多大的后果。这样就可以避免侦查人员滥用职权打击第三人实现私利或者不懂得使用而增加司法成本。所谓责任追究原则是指，侦查人员由于诱惑行为中的过错行为或者滥用职权，致使国家和公民权利遭受损失，并导致司法成本扩大，则应追究侦查人员的责任。该诱惑责任人应包括侦查机关的负责人和该侦查人员。该原则主要包括以下内容：第一，程序性过错责任。主要包括侦查人员违反诱惑性侦查过程中相关原则和程序，但未给司法机关的公权力带来负面影响及给涉案人员的权利带来侵害。主要目的在于督促侦查人员认真遵守上级主管机关制定的相关组织纪律和条令，避免造成不应有的侵害。第二，实质性过错责任。主要包括两种：违法性过错责任和犯罪性过错责任。前者是指侦查人员在诱惑过程中出现了违反法律的有关规定而应当受到的责任追究；后者是指侦查人员在诱惑过程中出现了触犯刑法的有关规定构成犯罪而应当受到的责任追究。这两种情况主要确保的是侦查人员有充足证据认定犯罪人的犯罪意图，同时也要确保侦查人员的诱惑目的是正确的。避免侦查人员出于私欲报复陷害被诱惑人犯罪或者急功近利想破案的想法而肆意地应用诱惑侦查手段，这样有助于减少不适当的侵害人权的情况发生。
（五）目前，学者对于诱惑性侦查的启用存在以下疑问：是否违反现代法理学中的不得强迫自证其罪原则？
为保障公民自由、生命、财产等权益免受公权力机关的任意剥夺和其诉讼主体地位，刑事诉讼中有一项约定俗成的原则即不得强迫自证其罪原则。该项原则有着丰富的法律内涵。首先，这一原则适用于任何提供言词证据的人，包括犯罪嫌疑人、被告人和证人。任何人对于那些可能使本人陷入不利境地的问题，都有拒绝回答的权利。其次，这一原则的核心要求是非强制性。它所禁止的不是“自证其罪”，而是“强迫”被告人、证人自证其罪。因此，如果被告人、证人自愿放弃这一特权，自愿做出不利于自己的证言，那么这种陈述是可以采纳为证据的。再次，要避免被告人在受到强迫的情况下做出有罪供述，就必须给予其一系列的法律保障。比如应当赋予被告人沉默权、律师帮助权、建议非法证据排除规则等。这一原则使被告人、证人有权免受各种强制，如连续讯问、诱骗、许诺、胁迫等精神上强制和肉体性强制。在联合国《公民权利和政治权利国际公约》第 14 条中，不被强迫自证其罪的权利被规定为被告人获得公正审判的最低限度程序保障之一。然而在诱惑性侦查中诱惑犯罪人暴露其犯罪行为是否与该原则存在冲突，则是讨论诱惑性侦查的合法性必须思考的问题。关于
这一问题，一种观点认为，诱惑侦查并不违反不得强迫自证其罪的原则。如欧洲有关国家的法院认为，这种情况下，秘密侦查方法并没有侵犯犯罪强迫自证其罪的特权，因为该特权仅仅对犯罪嫌疑人、被告人适用，在主动型侦查程序中，侦查对象不享有此项特权的保护[7]。这就是说在诱惑性侦查中，被诱惑人尚不成立犯罪嫌疑人、被告人的身份。另一种观点认为，诱惑侦查违反了任何人不受强迫自证其罪原则。如台湾学者认为，诱惑侦查本身包含了诈欺的成分，使人限于错误而为一定之意思表示，其与“自白”不同之处仅仅在于诱惑侦查是使被诱惑人以行动来表示其犯罪意图与行为，可见诱惑侦查侵害人权的程度更甚于使用诈欺而取得“自白”，因此与“禁止自证有罪原则”相违[8]。
笔者的态度是，诱惑性侦查虽然在某种程度上与该原则相冲突，如因具有本身的风险性而侵犯公民的名誉权、身份权、隐私权，但由于其自身的特殊性，同时可以通过人为操作将其控制在合法范围之内，因此我们仍然可以讨论诱惑性侦查的合法性。这种“主动型”侦查方式是为了弥补“被动型”侦查方式的不足和缺陷，自然传统的刑事诉讼理论无法对诱惑侦查作出合理的解释和说明。如果说因为其本身的风险而放弃这种具有较大优势的侦查方式，司法资源将会被巨大的浪费。
上述已论证了诱惑性侦查的合法正当的理由及其启用原则，那么在社会主义现代化法制化的建设进程中，笔者认为在传统侦查方式不能有效解决的领域外，我们应当规范利用这一新型侦查方式，做到对犯罪分子游刃有余，保卫国家、社会和人民的财产和安全。那么国家权力的行使应当具有节制性，国家权力对公民个人自由的限制或剥夺以仅达目的为已足，不能过度损害公民的个人自由，国家强制权对公民个人自由造成的损害应当控制在必要的限度之内。据此，诱惑侦查的实施应当以维护社会安全和保障公民人权为目的，并且仅以此为目的。因此诱惑侦查的实施应当对公民自由的侵害控制在必要的最低限度之内，而不应给公民权利造成不必要的损害。
综上所述，笔者认为，对诱惑性侦查的法理探讨和规制原则的研究，应当立足于我国的实际国情，既要考虑保护人权、司法的公正性，又要重视法律的严肃性、对社会秩序的安全保障以及对犯罪人的惩罚和教育，最终实现司法正义。结语刑事法治化是漫长而艰辛的过程，对国外优秀法律制度、法思维的汲取不失为推进制度优化、整合的措施，但切不可忽视我国国情。诱惑性侦查作为一种双面性的侦查手段，运用得当，能够及时侦破犯罪；运用不当，将会导致国家权力的滥用，并且对公民的权利构成极大的威胁。因此建立完善的诱惑侦查制度必须对其历史背景、保障体制有全面而客观的把握，结合我国司法实践中的具体情况，最大限度保护公众的人权，将其纳入法制的轨道。
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