作者：邱本 单位：吉林大学法学院
自由是人类奋斗的崇高目标，没有人不热爱和不向往自由，一切为人类服务的法律都应把自由奉为圭臬并努力加以实现。民法亦然。自由也是民法的基本理念，民法中体现为契约自由和意思自治。民法的契约自由让人们按照自己的意愿平等协商地决定他 ( 她) 们之间权利、义务的得失变更，从而打破了过去根据身份设定人们之间权利、义务的做法，这对于在历史上推动人类社会 “从身份到契约”的进步运动起了巨大的作用。民法的意思自治使得人们能够自己给自己做主、自己为自己谋利、自己对自己负责，这是自由的精义，它为人们提供了反对形形色色的专制压迫和似是而非的外来干涉的有力武器，它让人们在现实生活中、在日用常行中运用自由、享有自由，这是通往 “自由王国”的现实途径和必由之路，意义十分重大。但民法的契约自由，要有平等的基础，在平等的基础上才有契约自由可言，要是没有平等就没有契约自由。前已论及，民法的平等并不足以保障和实现人们之间的真正平等。在现实生活中，人们的家庭出身、天赋条件、社会地位、经济实力和市场机会等均不平等，契约自由只能存在于缔约能力不平等的人们之间，这种契约自由并不是真正的契约自由，相反，它含有局部地放弃契约自由的因素，特别是市场经济发展到了垄断阶段，契约自由的性质发生了根本性的转变，契约自由已蜕变成了经济强者支配经济弱者的单方面的恣意妄为。面对上述情况，吉尔默惊呼 “契约死亡”了。为了使 “契约再生”，并重获自由，民法也作出了相当的努力，“契约自由之限制”即是其中之一。这种限制在民法中表现为: 应当遵循自由、公平、诚实信用原则 ( 如我国 《合同法》第 3、4、5、6 条之规定) ，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益 ( 如我国 《合同法》第 7 条之规定) 。不难看出，这些规定都是原则性规定，即使是像法、德民法典那样多达几千条也没有作出具体的规定。但不可否认，至于什么是自由、公平、诚实信用原则?什么是社会公德、社会经济秩序和社会公共利益? 肯定不能仅由或任由民法去规定，还有待于其他法律部门去具体化，并且这种具体化对民法具有重要的参考价值。如经济法中的反垄断法。反垄断法所针对的正是垄断情况，在垄断存在的情况下无契约自由可言。反垄断法为了恢复契约自由，双管齐下，一方面惩罚、抑制和分解垄断者，另一方面支持、扶助和提升非垄断者，以反对垄断者支配非垄断者的不自由状况。只有反垄断成功了，人们重新平等自由了，才能维护人们之间的契约自由，所以，反垄断成为了维护契约自由的先决条件和前提措施。正是在这个意义上，反垄断法被奉为 “自由企业的大宪章”和 “经济宪法”。从这里也可以看出，经济法对于维护民法的契约自由起着决定性的前提作用。民法的意思自治，其实是每个民事主体都只能从自己的知识、信息和判断就自己的私事进行意思自治，很显然，这是一种微观自治，民法在本质上就是一种微观自治法。这种微观自治，就每个民事主体自身来说，也许是有规划、有秩序的，但就整个宏观社会来说，难免处于无规划、无秩序状态。在这种宏观失控无序的混乱社会中，民法的意思自治犹如在巨浪翻腾的大海中行驶的无舵小船，沉浮不定，凶多吉少，这是没有多大意义的。要真正实现民法的意思自治，必须依靠经济法，经济法是一种宏观调控法，它由作为整个社会总代表的国家站在全社会的高度进行总体规划、宏观调控，为在无知世界中的市场主体也包括民事主体提供各种科学的、权威的信息供其参考，从而有利于他们作出合理有效的判断和决策，只有在这种情况下，民法的意思自治才有意义。就是从微观角度来看，由于社会上的人千差万别，民事主体各不相同，有强弱之分。当弱者面对强者时，如患者面对医院、购房者面对开发商、打工者面对企业主、消费者面对大商场，等等，他们之间力量悬殊，相差甚远，前者仅凭自身的力量难以意思自治。特别是在公共产品供给不足，存在卖方市场的情况下，前者根本就无法意思自治，意思自治在这里只能意味着 “要么接受，要么走开”。要真正实现人人意思自治，也离不开经济法，要依经济法进行国家干预。如没有国家对医药价格和房价的控制，就会有许多人看不起病，有许多人住不上房; 如没有国家帮助农民工催讨工资，那么农民工的工资就会一拖再拖; 如没有国家支持消费者，那么消费者的合法权益就得不到有效保障。正是有经济法，依经济法所进行的国家干预，能够抑强扶弱，平衡力量，才使得人人可以做到意思自治。民法的契约自由或意思自治与经济法的国家干预之相互关系，是由民法与经济法所共同立足并服务的市场经济决定的。市场经济是一种市场调节与国家干预内在统一的经济，其法律要求和表现就是民法的契约自由或意思自治与经济法的国家干预之内在统一和相互依存。要维护民法的契约自由或意思自治必须依靠经济法的国家干预，没有经济法的国家干预，放任契约自由或意思自治，就会导致要么只是微观意思自治，而宏观失控无序; 要么只是强者放任意思自治，而弱者无法意思自治，这些最终都没有契约自由或意思自治。
民法是调整财产关系的法律，在传统的西方民法典中，如法、德民法典中，财产主要是私有财产，对私有财产所有权的保护是其民法典的根本使命，以至于把 “私有财产所有权神圣不可侵犯”上升为其民法典的基本原则。如 《法国民法典》第 544 条规定: “所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”，狄骥认为 “《拿破仑法典》是所有权的法典”①; 《德国民法典》第 903 条规定: “在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”从中可以看出，其民法典所规定的所有权是一种绝对所有权。它意味着: 一是私有财产所有权在整个财产权体系中占有绝对主导地位，其他财产所有权特别是公有财产所有权只占次要地位; 一是私有财产权的范围非常广泛，几乎是 “上达九天，下达地心”， 《德国民法典》第 905 条就规定: “土地所有人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层”; 一是对私有财产权的保护非常严格而周全，号称是 “神圣不可侵犯”; 一是对私有财产所有权虽然有所限制，但这些限制大都抽象笼统，《法国民法典》第 544 条规定的是 “法令所禁止的使用不在此限”，《德国民法典》第 903 条规定的是 “在不违反法律和第三人利益的范围内”，也就是说，只要不违反法律和第三人利益，私有财产所有权的享有和行使就没有限制。这种绝对所有权观念一直支配着西方国家的民法典，虽然它们也发生过所谓的 “所有权社会化”运动，似乎所有权由绝对变成了相对，但其实并没有发生什么真正的变革，这只要看看上引 《法国民法典》第 544 条和 《德国民法典》第 903 条之规定即可一目了然，因为这些规定从制定之初直到现在都是这样写的，法、德民法典虽几经修改，但也从未修改这些规定。这种绝对所有权观念也深深地影响着我国的民法学者，以至于他们也企图以西方国家民法典为蓝本来制定中国民法典，在民法学者提出的物权法草案中，就可以看出这种影响和企图。如在 《草案》中修改了 《民法通则》第 73条: “国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”的规定，竟然删去了其中的 “国家财产神圣不可侵犯”的规定; 不顾国有企业在我国经济生活中的主导地位，在 《草案》中对国有企业经营权只字不提; 在 《草案》中对其他物权形式浓墨重彩，而对公有产权轻描淡写，很是厚此薄彼，等等。之所以如此，主要是因为人们对私有制与公有制存在不同的认识和评价。私有制切合人的私性，一般说来，人大都是私人，人们为自己谋利比为他 ( 她) 人或公众谋利更千方百计、更竭尽全力、更一以贯之，私有制鼓励人们去追逐私利并保护其所追逐到的私利。毋庸讳言，这是经济发展、社会进步和人类文明的巨大动力，私有制在历史上特别是在资本主义社会起过巨大的促进作用。但历史也表明，私有制使人唯利是图、自私自利，无视他人利益和公共利益，并使社会贫富悬殊、两极分化，具有严重的弊端。应该说，克服私有制的弊端( 不是消灭私有制本身) 是人类持久的伟大理想和奋斗目标，并在社会主义国家得以付诸实践。尽管公有制在社会主义国家也有过不良表现，如平均主义、效率低下，等等，但这主要是由于政治决策失误而不是公有制本身造成的，况且公有制本身的一些缺陷是可以通过不断改革而加以完善的。公有制在社会主义国家中的作用十分巨大，不容抹杀。如在当代中国，公有制依然占主导地位，公有财产是人民安身立命的根本，是社会长治久安的基础，是政府宏观调控的杠杆，是国富民强的保障。公有制有其存在的正当基础和重要价值。即使是西方资本主义国家也有大量的公有制经济，倒是苏东的私有化进程令人警醒。其实，私有制与公有制各自都有利有弊，并且其利弊相克。因此，最好的财产制度选择不是维持纯粹单一的私有制或公有制，实际上也没有哪个国家能这样做，而是实行以私有制或公有制为主、多种经济成分并存的财产制度。在上述对私有制与公有制的认识和评价的基础上，我们就能更好地理解物权法中的民法与经济法的关系。人都有私心杂念，难免自私自利，损人利己，损公肥私，如长期存在的私挖乱采、乱砍滥伐等现象即是其具体表现。所以，在人们行使私有财产权时国家必须进行监管，并且这种监管是紧跟其后、如影随形的。如果没有国家监管，人们就会滥用私人财产权，并且这种滥用会达到非常危险的境地。国家对私人财产权的监管首先表现为对其使用的限制，如上引 《法国民法典》第 544 条的 “但书”和 《德国民法典》第 903 条的 “前缀”。前已指出，民法的限制是抽象笼统的，需具体细化，但这项工作不能也不宜只由民法去做，而主要应由经济法去完成。因为: 一是在民法固有的观念意识和框架结构中，有一种固定的偏好民法的思维倾向，在他法认为应限制的，民法却认为不应限制。即使民法自己认为应限制时，这种限制也远低于他法的限制，有时自己限制自己就等于没有限制; 一是许多限制性规定极具经济法的国家干预性质，与民法意思自治的性质相去甚远，硬把它们拼凑在民法典中有违民法体系自由性的要求，不如在经济法中加以规定，以供民法参照准用; 一是通观法、德等国的民法典虽历经一二百年，经过无数次的修改，但它们也没有作出多少具体细化的规定，还是一如其旧，这一事实也很能说明问题。此外，私有财产权并不是静止不动的而是变动不居的，处在由市场竞争所导致的得失变更中，变来变去，总会有一些人变得极其富有，一些人变得一文不名，导致贫富悬殊，两极分化，引发严重的社会问题。为了避免这种后果的发生，以史为鉴，人们在物权法中作出了规定，对物权的流转进行了限制。如在我国，土地所有权不允许转让，土地使用权的流转有严格的条件和程序的限制，要受到国有或集体组织的监督。非如此，就会导致土地兼并乃至巧取豪夺，当广大农民连 “口粮田”、“活命田”都保不住，变成流离失所的饥民和难民时，谁能保证他们中间不会再次出现陈胜、吴广呢?尤其要指出的是，在当今中国，公有财产权占据主导地位，国有企业财产权是主要财产权，它关系国计民生、影响国泰民安，要进行宏观调控，承担着保值增值、扩大就业、平抑市场、稳定物价、履行公共职能、提供社会保障等重要使命。如果没有公有财产权，没有国有企业财产权，那么在目前公共产品供给不足，存在卖方市场的情况下，就会有许多人上不了班，上不起学，住不起房，看不起病，无法安身立命。这些都决定了公有财产权的极端重要性，正是这种重要性要求从法律上保护公有财产 ( 权) 神圣不可侵犯。由于人们关心自己的私有而无视公有，国有企业承担着比私营企业更大的职能和使命，使得公有财产权和国有企业与私有产权和私营企业相比处于弱势地位。这就决定了对公有财产权和国有企业的保护仅仅一视同仁、平等保护是不够的，况且不分强弱、把强者弱者置于同一规则下予以平等保护也不是真正的平等保护，只有区分强弱、对弱者给予特别的保护才是真正的平等保护。所谓的公有财产 ( 权) 神圣不可侵犯主要就是这个意思，它并不意味着公有财产 ( 权) 高于其他财产 ( 权) ，更不意味着其他财产权不受平等保护。为了贯彻 “公有财产神圣不可侵犯”这一宪法和 《民法通则》已经确立的原则，在 2006 年 8月，对 《物权法》草案进行第五次审议时，对草案作了如下修改和补充: “违反国有资产管理规定，通过企业改制、关联交易等，低价转让、集体私分、擅自担保或者以其他方式造成国有资产损失的，应当依法承担法律责任”，“履行国有资产管理、监督职责的机构，应当依法加强对国有资产的管理、监督，防止国有资产损失; 滥用职权，玩忽职守，造成国有资产损失的，应当依法承担法律责任”。这些修改比原有草案是一大进步，但依然不够完善，如其中 “国有资产管理规定”，“其他方式造成国有资产损失”，“依法承担法律责任”等等，都需要进一步具体规定，尤其是急需制定 《国有财产法》或 《国有资产管理监督法》，这就是 2008 年通过的 《国有资产法》，它已超出了民法的界限，而应纳入经济法的范围。
法律责任是法律的重要构成因素，任何一个法律部门都有其相应的法律责任，其法律责任的性质和特点决定于并表现着该法律的性质和特点。民事责任也是这样。民事责任是一种个人责任或者说是自己责任，它要求自己对自己负责，这是民事责任的一大特点，也是民法的一大理念。它对于培植人的独立自主的人格和自我负责的精神都是必不可少和大有价值的。但这同时也意味着人们要自我负责，一人做事一人当，与他人无关，不得归责于人，这大有 “各人只扫门前雪，莫管他人瓦上霜”的味道，容易使人遇难不帮、见死不救。如果人人都能自己对自己负责，那当然是再好不过的事情。但问题是，社会上芸芸众生，千差万别，总有不少人仅凭自己的能力和努力不能对自己负责，不但不能对其民事责任负责，而且对其生存和发展也不能负责。那么这些人怎么办? 按照民事责任自我负责的精神，这些人就只能是自力更生或自取灭亡了，别人可以不闻不问，视而不见，对其没有责任。这样的人是一个只顾自己不顾他人的人，这样的社会是一个冷漠无情的社会。人不应是这样的，社会也不应是这样的。当一个阶级特别是统治阶级只顾自己不对其他阶级负责时，其他阶级就会取而代之。马克思主义正是对这一规律的深刻总结，才提出无产阶级的历史使命，无产阶级只有解放全人类才能最终解放自己。其实，不仅无产阶级如此，受历史教育聪明起来的各个阶级乃至人人都应充分认识到，人不仅要对自己负责，也要对他人和社会负责，只有人人为我，我为人人，这样的人才是一个负责的人，这样的社会才是一个和谐的社会。很显然，这是民事责任所不能包括和所不能做到的。民事责任以过错为主要归责原则，过错责任原则指的是，当事人有过错才承担民事责任，无过错即不承担民事责任。它把民事责任与人的主观自由意志联结起来，为当事人可以认知和控制，是当事人主观自由意志的结果，这对于限定当事人的民事责任，避免当事人承担无限责任，鼓励人们冒险进取和奋发有为都有重大意义。但问题是，过错责任原则并不能解决一切问题。社会成员，大致可以分为两类: 一类是社会强者和市场优胜者，一类是社会弱者和市场劣汰者。社会强者和市场优胜者仅凭其自身的优和胜就能较好地生存和发展，不存在什么问题，存在问题的是社会弱者和市场劣汰者因其弱和劣，仅凭自己的能力和努力不能生存和发展。因此社会发展问题的难点是社会弱者和市场劣汰者的生存和发展问题，这也是国家关注的重点。面对社会弱者和市场劣汰者，社会强者和市场优胜者并没有什么过错，甚至社会弱者和市场劣汰者本身也没有什么过错，他们之所以沦为社会弱者和市场劣汰者，可能是由于市场竞争的结果，或是由于种种不可抗力，并且他们尽了自己的最大努力也无法改变沦为社会弱者和市场劣汰者的命运。难道社会强者和市场优胜者就可以根据自己没有过错推卸对社会弱者和市场劣汰者的责任吗? 也许可以推卸民事责任，但不能推卸做人的责任和社会责任。无论是社会强者、市场优胜者还是社会弱者、市场劣汰者都同是人， “人”的本义就是相互支撑，人与人、人对人相互之间有不可推卸的责任。当社会弱者、市场劣汰者仅凭自己的能力和努力不能生存和发展时，社会强者、市场优胜者就有责任去帮助他们生存和发展。这里的根据不是社会强者和市场优胜者对社会弱者和市场劣汰者有什么过错，而是前者对后者有一种人道责任和社会责任。民事责任主要是财产责任，其基本功能是赔偿损失，并且责不及人身。但对于有些违法行为来说，如对他人财产、人身和生命以及对国家、社会造成无可挽回的巨大损失的违法行为，仅仅追究违法者的财产责任是远远不够的，有时违法者根本就赔不起，连赔偿作用都达不到，在这种情况下还必须同时追究违法者的其他法律责任。因此，只有综合运用各种法律责任才能有效地发挥法律的作用并达到法律的目的，“单打一”，仅靠其中的任何一种，都无济于事。同样，要发挥民法的作用并达到民法的目的，仅有民事责任也是不够的，还需要其他法律责任的补充，其中就包括经济法责任。
民法的思想基础是个人主义，在历史上，民法是个人主义的产物，是天赋人权思想和个人解放运动的结果，所以，马克思说: “法国拿破仑法典并不起源于旧约全书而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想，起源于法国革命。”① 随着独立、平等、自由的个人相继大量涌现，他 ( 她) 们之间开始了平等协商、自由竞争、等价交换，然后就有了民法，对此，梅因指出: “所有进步社会的运动……个人……成为民事法律所考虑的单位。”②民法也是个人主义的表现。统观各国民法典，都是个人主义的记载和表述，它要求并确认个人独立化、地位平等化、意思自治化和利益私有化，它所孕育的民法观念是 “崇尚自由平等，把单独个人置于国家之上”③，甚至 “在民法慈母般的眼睛里，每个个人就是整个国家”。④ 这种民法个人主义对于打破家族依附和人身束缚，使个人独立、平等、自由起来、推动社会 “从身份到契约”运动以及人的解放和社会发展都具有巨大作用。但我们在高度评价民法的历史作用时，还必须充分认识到民法的现实不足。由于民法把千差万别的人们抽象假定为平等主体，并把他 ( 她) 们置于同一规则下去自由竞争，对于刚刚获得独立、平等、自由而又尚未拉大差距还是大同小异的人们来说，民法尚能有利于人人并解放人人和以人人为本。但一旦拉大了人与人之间的差异，人所固有的千差万别会使人与人之间的独立、平等、自由相去甚远以至于不可能平起平坐，相反，结果只能是优胜劣汰。民法本身是市场法则的记载和表述，本质上也是“丛林法则”，它优胜劣汰，弱肉强食，它所设定的许多权利只是少数优胜者的特权而广大劣汰者无法问津。我们要充分地认识到民法的个人主义实质上是少数人主义，而不是多数人主义，民法的个人本位实质上是优胜者本位而不是劣汰者本位，不是每个人本位、人人本位。民法的个人本位，使人自私自利，自力更生，自生自灭，个人与他人无关、与社会无关，割裂了人与人之间的类联系，使人成为孤立的个人，这违反了人的社会本性，是人的异化。人是一种社会存在物，个人只能存在于社会中，社会是个人生存发展的平台，有什么样的社会就有什么样的个人，如果人人拆社会的台，那么人们就难以好好地生存发展，人们要想好好地生存发展，必须好好地维护社会这个平台，其中之一就是要求有一种法律以社会为本位，处处并且始终从社会整体的立场去看问题，维护社会整体秩序，使社会成为人与人联结的纽带，人人共同生存发展的平台。众所周知，这个法律就是以社会为本位的经济法。民法是私法，其主体是私人、权利是私权、宗旨是私利，私人、私权和私利无论在历史上还是在现实中都有不可否认的巨大作用，因为人类社会不得不依赖私人、私权和私利所激发和维系的主动性、积极性和创造性而发展进步。尤其是在市场体制下，市场中的人们受一只 “看不见的手”的指引，在追逐私人利益的时候会促进社会公共利益。但民法是一种典型的私法，它的思维方式是先己后人、利己利人，它的内在逻辑是先私后公，由私到公，私即是公。但历史和现实并没有证明，人们在追逐私人利益的时候总是能促进社会公共利益，恰恰相反，有时是损人利己、私而忘公、损公肥私，后果相当严重。如果总是把社会公共利益放在次于私人利益的地位去考虑，认为社会公共利益是人们追逐私人利益自然而然和水到渠成的结果，那就大错特错了。私人利益与社会公共利益相辅相成，当社会公共利益被损害时，私人利益也不能幸免于难，个人命运与国家社会命运息息相关，“大河无水小河干”。因此，在许多情况下，社会公共利益必须与私人利益同时考虑、同等看待、同步促进。特别是，社会公共利益如环境，人人都离不开它，但平时人们既感觉不到它，也不关心它，只有当环境被污染以后人们才感觉到它的重要性，并想到要保护它，但这时往往悔之晚矣。许多社会公共利益还要先行促进和保护，但这些都不合乎民法的思维和逻辑，民法也做不到，必须依靠经济法，经济法在本质上就是一种以促进和维护社会公共利益为本位的法律部门。上述分析表明，民法离不开经济法为它创造条件、保驾护航和拾遗补缺，经济法需要民法去贯彻落实其宗旨目标。民法与经济法是相辅相成，相得益彰的，民法应由衷地肯认经济法的存在发展，经济法的存在和发展不会有碍于而只会有利于民法的生存发展。这是我们在制定中国民法典时民法对经济法的应有认识和基本态度。
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