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关键词: 侵权责任法 公约法 界分 民法系统
内容撮要: 跟着现代社会的深切成长，侵权责任法的合用局限络续扩张，日益向传统公约法的调整领域渗透，公约法与侵权责任法之间的传统界限承受复杂搬弄。从司法系统的角度看，侵权责任法的过度扩张不只会影响民法的内在系统，并进而会故障到民法典系统的构建，而且有概略牵扯到合理法令题目问题。在此情形下，从二者秉执的根底理念、珍爱的权益局限、必备的责任组成要素等方面，从头思虑侵权责任法与公约法的界分题目问题，具有主要的理论与实践意义。
一、界分侵权责任法与公约法的意义
德国学者瓦格纳教授指出，在近几十年的对照法研究中，侵权责任法无疑是最为热点的课题之一，这不只因为人们时时刻刻都面临着承受各类损害的风险，还源于侵权责任法因为风险和损害范例的成长而随之发生的转变。[1]从对照法上看，尽管侵权责任法和公约法的调整局限因受到每个国家私法系统传统和法学部门功能地位的影响而有所分歧，[2]但跟着社会生涯的成长，侵权责任法与公约法呈现出彼此通顺领悟的趋向，其中最为较着之处是，侵权责任法的合用局限络续扩张，慢慢渗入传统公约法的调整领域，公约法的调整局限受到侵权责任法的络续侵蚀。[3]这首要表此刻：侵权责任法发生了第三人有意引诱他人违约的责任，由此部门地实现了对债权的珍爱；侵权责任法扩大了对纯粹经济损失落的珍爱，使传统民法中经过过程公约法珍爱的奉行优点也概略在侵权责任法中获得拯救；侵权责任法中经济侵权（eco-nomic harm）轨制的成长导致公约法的珍爱器械部门地成为侵权责任法的珍爱器械；侵权责任法产物责任轨制的成长使不适合奉行违约责任的合用受到了相当大的冲击；侵权责任法中医疗损害责任、交通事件责任均使得原本可以由公约法调整的责任相干也可以合用侵权责任法了。凡此各类，皆揭示了侵权责任法的扩张趋向。侵权责任法的这种扩张，不只深刻影响到了侵权责任法与公约法的传统合用局限及司法合用，而且对民法系统也发生了乖戾冲击。[4]
理当看到，侵权责任法的扩张是法制文明在新的时代成长中的正常现象。一方面，作为保障私权的法及拯救损害的法，侵权责任法在社会生涯中的浸染和功能日益凸起；另一方面，当事人经过过程公约法保障自己的权力有时会受到必然的限制，因为传统公约司法相干显示了乖戾的相对性，公约相干的发生和持续日常不会与公约当事人之外的第三人发生联系。而现代公约生意业务模式发生了深刻转变，特定相对人之间发生的公约相干很概略与第三人发生分歧水平的联系，甚至极概略损及第三人权益，概略当事人权益概略受到第三人的损害，由此激发的题目问题传统公约法经常无法治理。而侵权责任轨则为受害人获得拯救供给了司法依据和保障。
尤其是，在现代社会，生意业务的内容和器械跟着社会的成长而发生了深刻转变，不少生意业务器械自己具有暗藏的危险，生意业务运动概略具有损害他人权益的风险。此种风险导致公约当事人概略第三人的其他人身、产业权益承受的损害，是传统公约法无力治理的题目问题。这就要求运用侵权责任法来治理传统公约法无法治理的新题目问题。[5]
另须注重的是，在公约法与侵权责任法彼此通顺领悟的领域，侵权责任法为人们供给的保障更为有力，人们经过过程提起侵权之诉的体式格局能够获得更为有利的赔偿和赔偿。例如，侵权责任法可以和责任保险、社会布施等拯救体式格局很好地跟尾，而公约轨则不具备这一特点。[6]
不外，理当看到，侵权责任法的扩张经常是以一种渐进的体式格局进行的，这种扩张难免会对公约法和侵权责任法的界限形成冲击，若是对这两种司法缺乏合理的界分，则必然会对既有的司法系统造成晦气影响。同时，该种扩张的实现经常是基于具体的案件而发生，这就导致法官时常从个案裁判的合理性出发扩张合用侵权责任法，进而造成对照属意个案正当性而穷困系统正当性的功效。依我国的现实情形看，法官在具体案件中，大多偏向于合用侵权责任法，而不是公约法，尤其是在大量的责任竞合案件中（如医疗事件、交通事件、产物责任等），法官已风尚于依侵权责任法处置责罚案件，而根底上不考虑合用公约责任。而不分情形地整齐接纳侵权责任处置责罚责任竞合案件，并不必然能够使案件获得合理处置责罚。
试以“美容案”为例，受害人甲到乙美容院做美容手术，在手术前，乙向甲承诺该手术会达到必然的美容效果，并允诺该美容手术没有任何风险，成功率百分之百。而且，乙在其披发的宣传单上晓畅承诺，“美容手术确保顾客写意”，“手术不成功包赔损失落”。据此，甲赞成乙为自己做美容手术。效果该手术失落败，导致甲面部受损，甲是以承受了极大的精神和肉体疾苦。后甲提起诉讼要求赔偿。在该案中，合用侵权责任法或公约法会导致分歧的司法功效。尽管在该案中存在着医疗公约相干，但长久以来，法令实践一贯将其作为侵权案件处置责罚，并要求按医疗事件进行事件判定。《侵权责任法》专章划定医疗侵权责任范例后，更进一步促使了医疗侵权责任的扩张趋向。
一叶落而知暮秋，该案所反映的侵权责任法的扩张现象具有普遍的代表性。这种扩张不只显示在世界各地的民法成长上，而且体此刻我国《侵权责任法》的具体划定上。尽管《侵权责任法》第2条试图将是否珍爱债权作为区分侵权责任法和公约法的界限，然则，跟着该法对于各类民事权力的具体列举，以及对民事权益的开放式珍爱，这种立法模式导致侵权责任法的合用局限络续处于一种扩张的态势。在相关的具体侵权责任范例中，有关条目处置责罚得不足具体、晓畅，导致了侵权责任法合用局限的络续扩张。例如，《侵权责任法》第41条划定，“因产物存在缺陷造成他人损害的，出产者理当承担侵权责任”，权威的注释感受，该条中的“损害”包含了产物缺陷造成的各类损害[7]。若是依此大白，在“瑕疵”和“缺陷”自己界定不清的情景下，只要交付了有瑕疵的产物，那么由此造成的损害都可以经过过程侵权责任来治理。如斯之下，不只生意公约中不适合奉行的违约责任将让位于侵权责任，而且像租赁、承揽、保管等涉及到标的物交付的公约中因所交付的标的物存在缺陷造成的损害都概略由侵权责任法来治理，这必将使得违约和侵权的界限更难以厘清。
侵权责任法络续扩张，也会影响到民法内部系统的协调整齐，以及故障我们正在推进的民法典拟定工作。例如，我国《公约法》第122条划定，在责任竞合的情形下，受害人有权在违约责任和侵权责任中作出选择。虽然有需要对此种选择作出必然的限制，但上述扩张趋有概略褫夺受害人享有的选择权，进而改变现行有用的责任竞合划定礼貌。
不只如斯，侵权责任法扩张也是影响法令实践的一个主要题目问题。因为侵权责任法过度扩张，导致法官自由裁量权呈扩大趋向，即法官正本理当合用《公约法》的，但却可以选择合用《公约法》或《侵权责任法》，正本可以直接依据公约商定确定一方的奉行是否及格，但却要进行事件判定、质量及格判定等各类判定运动，并由此激发新的判定纠缠。这会导致法令裁判效果的不整齐。众所周知，法令正义的形式要求是“一致情形一致处置责罚”[8]，但在前述近似案例中，在当事人没有做出晓畅选择的情形下，若是法官可以自由选择合用侵权责任法或公约法，而在两法对组成要件、举证责任、司法功效的划建都不不异的情形下，合用分歧的司法概略会导致分歧的司法功效。其效果概略是近似情形不能获得近似处置责罚，这不相符法令正义的根底要求。总之，界分两法既关涉我苍生法系统的维系，又是影响合理法令的复杂题目问题。
二、界分侵权责任法与公约法的价钱考量
正确界分侵权责任法和公约法，首先就要考虑两法所具有的根底价钱。公约法的根底价钱是私法自治，私法自治原则在公约法中的具体显示是公约自由原则。公约法是产业法、生意业务法，无论是维护生意业务的正常秩序，照样经过过程勉励生意业务促进财富增进，都需要以私法自治为根底价钱理念。自治以“小我是其优点的最佳剖断者”为根柢根底，准许当事人自由处置责罚其事务。私法自治的本色就是由整齐的当事人经过过程协商决意彼此间的权力义务相干。私法自治要求“公约必需严守原则（pacta sunt survanda）”，当事人双方都要受到其对劲的羁绊。私法自治必然要求当事人应依法享有自由决意是否缔约、与谁缔约和内容若何以及是否调换、解除合一致权力。私法自治也决意了，当事人之间的对劲理当优先于公约法的尽情性划定而被合用。只要当事人协商的条目不违反司法的禁止性划定、社会公共优点和公共道德，司法即认可其效力。可以说，私法自治决意了公约法的组成、功能和责任，是贯串于公约法的焦点原则。“私法自治给小我供给一种受司法珍爱的自由，使小我获得自立决意的概略性。这是私法自治的优胜性所在。”[9]私法自治经过过程确认小我意志的自力、自立，授予其意思透露表现以司法效力，激发小我的缔造性、朝上提高心，进而促进整个社会财富的增进。
侵权责任法不是生意业务法，其义务首要不在于经过过程私法自治勉励生意业务；侵权责任法也不是产业法，其功能不在于经过过程私法自治勉励社会财富的缔造。理当看到，侵权责任法也在必然水平上要显示私法自治原则，例如，当事人可以在司法划定的局限内自由处分其损害赔偿哀告权，侵权责任法在日常情形下，并不禁止行为人和受害人之间经过过程协商，减轻和免去行为人的赔偿责任。
然而，较之公约法，私法自治在侵权责任法中的合用空间异常狭小，在这个领域，其贯彻的价钱理念首若是人文眷注。一方面，侵权责任法是拯救法，侵权责任法的根底功能是对受害人的损害供给拯救。[10]尤其是偏重于对人身权力的优先珍爱，而在人身权珍爱领域，私法自治原则无法周全合用，更需要对人身价钱、道德肃静等实现周全的珍爱。另一方面，侵权责任法是强行法，这就是说，在受害人承受损害往后，侵权责任法首要经过过程国家介人的体式格局使得侵权人承担责任，并使受害人获得拯救。所以，侵权责任法具有光鲜的强行性特征，这是其区别于其他民事司法的主要之处。例如，关于责任的组成、出格侵权行为中的举证责任等都禁绝许由侵权人断根其合用，也禁绝许行为人将责任随意让渡给他人承担。这也决意了侵权责任法不概略周全贯彻私法自解决念。
现代侵权责任法的成长趋向是以拯救受害待遇中央而睁开的，其根底价钱理念是对受害人承受的损害供给周全拯救，充裕保障私权，以珍爱苍生人身产业安好为目的，所贯彻的是民法的人文眷注精神。在这一目的指导下，侵权责任法日常成立了对人身权的优先珍爱，对受害人的周全拯救等轨制。若是不能大白侵权责任法蕴含的人文眷注理念，就无法大白现代侵权责任法的成长及其轨制立异，也无法大白侵权责任法的立法目的。这是公约法和侵权责任法之间在司法理念上的焦点区别。美国学者富勒曾经指出，公约责任分歧于侵权责任的最大特点，在于其贯彻了私法自治原则（the principle of private autono-my）。[11]弗莱德也感受，公约法分歧于侵权责任法的特点在于，其贯彻了公约自解决论[12]。恰是因为两法所秉持的立法理念的差异，确定了区分两法的根底路径。畴昔述“美容案”为例，私法自解决念决意了公约法和侵权责任法的几个主要区别。
第一，是否存在公约相干分歧。私法自治时常体此刻对当事人对劲效力的尊敬，以及对公约相干的维护方面，所以，公约相干的存在是区分违约和侵权的主要尺度。所谓公约相干，首若是指公约订立之后至奉行完毕之前的司法相干。违约责任的前提是当事人之间是否存在公约相干。若是当事人之间不存在公约相干，则可以考虑原则上合用侵权责任。事实上，侵权责任自己的寄义就是指“非公约相干的责任”，是以，欧洲民法典研究组起草的《欧洲民法典草案》就将侵权责任称为“造成他人损害的非公约责任”[13]，这一点已经蕴含了侵权责任原则上是在当事人之间不存在公约相干的情形下所被合用的意思。在前述“美容案”中，甲与乙之间存在一种公约相干，无论该公约是经过过程书面形式照样口头形式杀青的，甲都是基于公约相干而接管美容手术，若是合用公约责任，甲就需要首先证实公约相干的存在，若是合用侵权责任，只要受害人承受的损失落已经确认，则完全无需考虑公约相干是否存在。
第二，义务根源分歧。私法自治原则在公约法上显示为准许当事人商定各自的权力义务，并认可这种商定的束厄窄小性。是以，违约责任和侵权责任的区分依据模仿照旧存在于其义务范例为法界说务或商界说务上。法界说务在学理上经常被称为“日常义务”，即所谓“勿害他人（alterum non laedere）”的义务。例如，在英国，侵权行为的经典界说就是：“因违反司法预先设定的日常义务而发生的侵权责任。”[14]凭据拟定法，该义务是任何人所应驯服的，且该义务有助于珍爱任何人，而侵权责任的前提就是此种义务的违反。[15]侵权责任法在设定任何人不得损害他人产业和人身的普及性义务的同时，还设定了各类具体的不作为义务，例如，凭据《侵权责任法》第58条，医疗机构不得遁藏、伪造、改动患者的病历资料，否则要推定其有纰谬。
与之相反，公约法尊敬当事人意思自治，少少划定强逼性义务，原则上以当事人之间商定的权力义务作为义务根源。在前述“美容案”中，从侵权责任法角度出发，医疗方对于患者的人身安好负有不得侵略的义务；而从公约法来看，医疗方理当奉行其对患者所作出的在无任何风险的情形下完成美容项目的义务。既然医疗方承诺“美容手术确保顾客写意”，“手术不成功包赔损失落”，这就组成了商界说务的内容，即达到必然的美容手术效果。未能达到此种效果，就理当组成违约。然而，因为在我国法令实践中，对此类案件日常按侵权责任处置责罚，并要求进行事件判定，因判定又激发新的纠缠，导致本可以直接确定为违约责任的纠缠，反而因判定题目问题使案件变得更为复杂，纠缠难以实时化解。此类情形在产物格量案件中也时有发生。
理当看到，公约法也泛起了一些法定的珍爱义务。此类义务虽已与私法自解决念存在较大差距，然则它模仿照旧没有完全脱离私法自治的局限。珍爱义务首要伴跟着主给付义务而存在，旨在保障主给付义务的实现，从这个意义上讲，珍爱义务只是扶持匡助性的，仅在破例情形下存在。总体上说，公约义务首若是商界说务。在公约义务之中，即使某项公约义务是法定的，它也老是与商界说务存在一种集体上的联系[16]，公约法中的法界说务概略是做事于商界说务，也概略是商界说务的筹备，还概略是商界说务的增补，是以，该法界说务在集体上是为了实现当事人所商定的公约目的，进而实现当事人的优点放置。但因为私法自治在公约法中具有根柢根底性地位，所以，法界说务在公约法中总体上处于一种隶属地位。
第三，责任承担分歧。凭据私法自治，当事人也可以事先就责任的承担作出放置，只要当事人的商定不违反司法的强逼性划定和公序良俗，就可以合用当事人的商定。这就可以极大地裁减法官策画损害、确定责任的难题。日常来说，在公约责任中，当事人经常经过过程商定来放置违约损害赔偿的策画方式，这也为事后策画损害赔偿数额供给了轻易。在前述“美容案”中，乙在其披发的宣传单上晓畅承诺，“美容手术确保顾客写意”，“手术不成功包赔损失落”。这一承诺已经插手到公约内容之中。虽然“包赔损失落”的提法对照恍惚，然则，其意思模仿照旧是晓畅的，即手术不成功造成的损失落，其负有赔偿义务。在实践中，若是公约商定了违约金，那么只需要依据违约金成立责任即可，这就使责任承担异常轻便。然则，经过过程侵权责任法来确定责任，就不能接纳违约金，以及经过过程事先确定损害赔偿策画方式来确定责任，而理当经过过程《侵权责任法》第15条所确定的法定的侵权责任体式格局来确定责任。有关损害赔偿的策画方式，也理当依据法定的尺度来策画，当事人私法自治的空间相对狭小。
此外，若是当事人必需接纳侵权责任法晓畅列举的侵权责任承担体式格局（如哀告承担避免损害责任），从而断根了对公约责任选择的概略性，也不能够事先对责任承担的形式进行商定。这未必有利于珍爱当事人的优点。而完全交由法令机关来裁判，裁判者所作出的判决未必最相符当事人的优点，是以理当依《公约法》第122条由当事人自行选择。
第四，免责事由分歧。因为公约法贯彻了私法自治原则，强调“契约必需严守”，只要当事人杀青对劲，其就理当受到对劲的羁绊，是以，公约责任中法定的免责事由异常有限。凡是来说，仅限于弗成抗力。虽然如斯，因为公约法具有预先分配风险的功能，是以，司法准许当事人经过过程事先商定免责事由的体式格局对其预见的风险事先作出放置。若是当事人经过过程公约事先做出了放置，就可以有用地遁藏未来的风险[17]。例如，在医疗公约中（如医疗美容、调节公约），当事人明示担保达到某种效果，意味着当事人已经自愿承担响应的功效。若是当事人在公约中晓畅划定了因意想不到的风险导致手术失落败，医疗方就不承担责任，则其也可以被免责。而在侵权责任法中，司法经常划定了较多的免责事由，包含日常的免责事由和出格的免责事由。在我国《侵权责任法》中，除了该法第三章所划定的免责事由外，还包含《侵权责任法》针对各类出格侵权所划定的免责事由。例如，《侵权责任法》第60条就划定了医疗事件中的出格免责事由。在前述“美容案”中，若是合用公约责任，乙的法定免责事由就异常少，其只能经过过程证实弗成抗力的存在而加以免责。但若是合用侵权责任，就可以合用《侵权责任法》第三章所划定的免责事由和该法第60条划定的免责事由。
在侵权责任法扩张的配景下从头审阅公约法所贯彻的私法自治原则的功能，从头考查公约法所具有的预先分配风险、确界说务内容、确定责任承担和免责事由等奇特浸染，对我们界分两法的相干具有主要意义。在绝大大都情形下，侵权责任法因为秉持了人文眷注的理念，可以强化对人身权力的珍爱。然则在当事人已经基于私法自治对其彼此之间的相干做出了放置，并经过过程商定确定了彼此间的权力、义务以及违反义务的功效时，若是该商定不违反司法、律例的强逼性划定和公序良俗，就不再涉及到对某方当事人的不凡珍爱题目问题，而就有需要尊敬当事人的意思自治。例如，对于公约违约损害的赔偿，当事人依据公约法就可以自由选择违约责任的承担体式格局，并可以事先对这些责任承担体式格局进行商定。若是只能经过过程侵权责任法来珍爱公约债权，则当事人就必需接纳侵权责任法晓畅列举的侵权责任承担体式格局，这就断根了选择公约责任的概略性，当然也不能事先对责任承担的形式进行商定。这未必有利于珍爱当事人的优点。
尤其是，在违约责任和侵权责任竞合情景下，若是当事人已经对权力义务及其责任做出了放置，合用公约责任就更能显示对当事人意思的尊敬。从司法上看，当事人做出了允诺，那么基于禁反言原则，当事人就不能违反其事先做出的允诺，更况且，当事人经过过程公约对自身的事务做出了放置，以提防未来风险，应尊敬当事人的意愿。在当事人已经对公约责任做出放置的情形下，“有充裕的情由感受，经过过程公约自愿地对风险进行放置，比起溯及既往地确定侵权责任要加倍优胜。”[18]是以，违约责任与侵权责任之竞合的处置责罚原则是一个蕴含了价钱剖断的法手艺放置。虽然在许多情形下，侵权责任法的适度扩张对于珍爱受害人的权益、有用拯救受害人是有利的。然则，也不能将侵权责任法的调整局限无限制地扩张下去，而理当依据具体情景确定是否有需要合用公约责任。
三、界分侵权责任法与公约法的珍爱局限考量
与私法自治相联系的是侵权责任法与公约法的优点珍爱局限题目问题。两法的优点珍爱局限受制于两法自身的性质、特征。公约法因贯彻了私法自治，决意了它以实现公约当事人的意志为中央，因而珍爱公约债权组成了其优点珍爱的焦点。而侵权责任法以拯救公约外的私权为目的，由此决意了其必然以绝对权为首要珍爱器械。这种模式已为我国《侵权责任法》第2条所确认。该条在具体列举其所珍爱的权力时，居心省去公约债权，这并非是立法的疏漏，而是立法者的尽心设计。立法者试图以此宣示，公约债权首要受公约法珍爱，侵权责任轨则珍爱公约债权之外的其他权力。这就在珍爱局限上大体界定了两法的相干。[19]
《侵权责任法》第2条的这种立法处置责罚体式格局是稳健的。一方面，因为公约债权首要基于当事人的商定而发生，不具有社会公开性，第三人经常很难认识和剖断当事人之间发生的债权，是以，因第三人的过失落导致公约债权不能实现时，如要求第三人承担侵权责任，将极大故障人们的行为自由。另一方面，对公约债权的珍爱，公约法已经设计了一整套划定礼貌，且经由长久成长已形成自身固有的轨制，在这个意义上，并无在公约法之外再额外给以珍爱的需要。因为公约债权在性质上不是绝对权，故日常不理当受到侵权责任法的珍爱。在特定的公约相干中所发生的公约优点被损害时，理当首要经过过程违约之诉来治理。[20]此外，依民法内在系统考虑，公约法以调整公约相干为器械，若是侵权责任法过度扩张，甚至涵盖公约债权，则必然导致侵权责任法对公约法的替代，对民法原有系统组成威胁。
《侵权责任法》第2条第2款没有列举债权，与欧洲民法典草案中接纳“公约外责任”界分两法相干的体式格局对比，更为稳健。按照德国学者冯·巴尔教授的概念，侵权行为接纳tort概略delict均不甚稳健，正确的表述理当是“公约外致人损害的责任（non-contractual liability for damage caused to others）”[21]，法国侵权责任法把侵权责任称为“la responsabilite civile delictuelle”，其本意就是指公约外责任[22]。但笔者感受，公约外责任包含的局限相当宽泛，其不只仅包含侵权责任，还包含缔约过失落、欠妥得利、无因治理等责任，因而其涵盖局限仍欠了了。不能以此概念泛指侵权责任。从往后的成长趋向来看，违约和侵权之外的新型责任将会络续成长，其不能完全由公约外责任，即侵权责任的概念来归纳综合。《侵权责任法》在界定侵权责任珍爱器械时，仅所以否珍爱债权为区分尺度，没有笼统地以“公约外责任”来区分，是较为合理的选择。
然而，简单地从珍爱局限是否包含公约债权来界分二法的相干，照样不足的。现实上，《德苍生法典》第823条也做过此种考试考试，该条也没有列举公约债权，也反映了立法者的此种偏向。《德苍生法典》第823条第1款划定，因有意或过失落造孽损害他人的生命、身体、健康、自由、全数权或其他权力，组成侵权责任。对于第823条第1款来说，立法者晓畅将该条所珍爱的权力限制为生命、身体、健康、自由、全数权或其他权力。但在实践中，大量发生违约责任和侵权责任的竞合现象，纯挚以珍爱局限对此加以界定，是难以处置责罚的。因为德国实务界对“其他权力”的注释采郑重立场，是以决意了侵权责任法珍爱局限的狭小性。这就迫使法官在实务中扩张公约轨制的合用局限，如“附珍爱第三人效力的公约”轨制等[23]。
《侵权责任法》第2条第2款虽然基于是否珍爱“债权”原则上界分了两法的珍爱局限，但实践中大量存在两种责任的竞合题目问题。是以，简单地依据是否珍爱债权来划定两法的相干，是难以治理现实题目问题的。尤其是我国侵权责任法自己就有扩张其合用局限的趋向。这现实上也导致一些公约法轨制或公约法的珍爱局限受到侵蚀。例如，《侵权责任法》第41条扩张了产物责任中“损害”的概念，从而使一些不适合奉行的公约责任概略被纳入到侵权责任的领域。而医疗损害责任轨制将各类医疗损害都置于侵权责任法之中，现实上已经将一部门属于公约责任的医疗损害也纳入到侵权责任法轨制之中。
尤其理当看到，从侵权责任法的划定来看，几乎大大都侵权责任轨制，如产物责任、灵活车交通事件责任、医疗损害责任、民用航空器致害的高度危险责任等，都概略涉及到这些题目问题。以上述“美容案”为例，实践中大都定见感受，此类情形应按照侵权责任法处置责罚，究竟?结果侵权责任法对医疗损害责任有晓畅划定，以此能够较好地珍爱患者的优点。但笔者感受，这样的熟悉概略还过于简单。从案情来看，当事人之间究竟?结果已经形成了公约相干，原告对被告的承诺已形成了充裕的相信，被告的行为已经相符了违约责任的组成要件，简单地否认违约责任的存在而一味将其纳入到侵权责任领域，与该案的具体情形不符。因为当事人之间已经形成了医疗公约相干，受害人甲对乙享有公约债权，这种债权就是哀告其进行美容做事的权力。且当事人之间医疗公约的内容是可以确定的。从乙的允诺及其宣传单中的担保等内容中，可以确定该公约的内容。是以不能断根案件争议所涉及的公约相干与违约责任题目问题。
与两法珍爱的局限相联系的是，两法中司法责任轨制所珍爱的分歧优点也存在区别。具体而言，公约责任所珍爱的优点首若是奉行优点，此种优点包含了奉行自己和可得优点。而侵权责任珍爱的是一种固有优点，即受害人在承受损害行为之前所既存的产业权益和人身权益。这两种优点和两法珍爱局限分歧的联系表此刻，奉行优点首若是从公约法珍爱的债权中发生出来的，它体此刻公约债权之中；而固有优点则从侵权责任法所珍爱的绝对权中显示出来的，是绝对权的优点形态。按照王泽鉴师长教师的概念，“若因违反珍爱义务，损害相对人的身体健康或全数权，而此种情景亦可感受得组成契约上过失落责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或全数权所受实足损害，即所谓维持优点（Erhaltungsinter-esse），而此概略远逾奉行契约所生优点，从而不发生以奉行优点为界限的题目问题。”[24]
奉行优点和固有优点的界分，模仿照旧是私法自解决念所决意的。其价钱剖断的根源即在于此。公约是一种生意业务，当事人秉承私法自治，商定了他们彼此间的权力义务，只要该商定正当，司法就要珍爱当事人从生意业务中理当获得的正当优点。奉行优点的赔偿尺度凡是是经过过程赔偿使当事人处于仿佛公约完全奉行的状况。其目的是使当事人的意志获得充裕实现。而固有优点素质上是人身优点或精神优点，这种优点并非源于公约，而是根源于司法对生命、健康、道德肃静等的珍爱。其根底理念在于立法者对人自身的关爱。这种优点的珍爱和私法自治并无本色性联系关系。例如，以生意人体器官为生意业务标的的公约，凡是是无效的；再如，在保险法上，人寿保险中的人身损害赔偿哀告权也是不能让渡的[25]。这就注解，在人身优点珍爱层面上，私法自治原则经常是很难合用。
在侵权责任法珍爱局限呈现扩张趋向的配景下，审阅侵权责任和公约责任所珍爱的分歧优点，对于科学界分两法，充裕珍爱当事人优点也极端主要。畴昔述“美容案”为例，这种区别具体表此刻：
第一，是否需要依据公约确定所赔偿的优点局限。如前所述，奉行优点和固有优点的界分，也是从公约法首要珍爱公约债权的目的中所引申出来的。是以，在确定赔偿优点的局限，在确定奉行优点的局限时，则要考虑公约的目的，而确定固有优点的局限，则无需考虑公约的目的。在前述“美容案”中，若是珍爱奉行优点，就是要实现乙经过过程医疗美容达到甲乙商定的美容效果；反之，若是珍爱固有优点，就是确保乙因为医疗事件所承受的人身产业权益的危险获得有用拯救。成立后者损害的局限不需要考虑当事人的允诺，可以直接以现实损害为前提。从本案来看，由侵权所显示的奉行优点是清晰的，这就是说，美容院有义务经过过程美容做事达到预期的美容效果。
第二，确定赔偿优点的具体尺度分歧。若是合用公约责任赔偿奉行优点，素质上就是要使当事人实现基于公约奉行所理当获得的优点，使受害人规复到公约已经获得完全正确奉行的状况。美国著名学者方斯沃斯感受，在一方拒绝驯服允诺的情形下，既不能对其合用刑事制裁的体式格局，也不能对其合用责罚性赔偿，而只有经过过程珍爱守候优点，才气强逼允诺人驯服允诺，并使受害人处于假如公约获得奉行、受害人所理当具有的优点状况。也就是说，经过过程此种优点的赔偿，使违约似乎没有发生过一样。[26]在一方违约后，受害人的守候优点应凭据受害人应该获得的优点与其现实获得的优点之间的差额来策画。如经过过程侵权责任赔偿固有优点时，则理当从完全赔偿出发，以规复受害人承受损害畴昔的人身、产业状况为原则。畴昔述“美容案”为例，奉行优点珍爱的尺度是乙承诺的美容效果和此刻手术所达到的效果之间的差距。这两者之间的差距也是乙理当赔偿的局限。然则，若是合用侵权责任赔偿固有优点损失落，就理当考虑其是以承受的人身危险、产业损失落和精神损害。具体显示为医疗费、护理费、误工费、精神损害赔偿等内容。
第三，受害人是否可以哀告现实奉行。在违约责任中，当事人订立公约的目的是获得公约的奉行优点，是以，在对方当事人违约情形下，非违约方原则上可以哀告违约方持续现实奉行，以知足自己订立公约的目的。而在侵权责任中，因为不考虑公约相干，且珍爱的是固有优点，故在造成损害的情形下，不概略赔偿基于公约所发生的奉行优点。畴昔述“美容案”为例，因为乙向甲允诺达到特定的效果，这就成为甲所享有的奉行优点。若是甲僵持要达到特定的美容效果，而且乙能够持续奉行，乙就理当持续奉行。而合用侵权责任时不能接纳这种体式格局。需要指出的是，凭据《侵权责任法》第15条，侵权责任的承担体式格局之一是规回复中兴状，然则，规回复中兴状也并非能够达到持续奉行的效果。事实上，在美容失落败的情景，也很难规回复中兴状。
第四，是否就精神损害进行赔偿。凡是情形下，违约责任中的奉行优点不包含精神损害赔偿，因为在基于公约发生的生意业务相干中，全数范例的价钱都经过过程价金等成分被转化成为经济价钱显示出来，所以即便公约奉行的效果对债权人具有精神意义，也在公约的对价中显示出来（如对于某物超出日常的出价等），所以，奉行优点的凡是显示形式是产业价钱，对奉行优点的损害，也凡是显示为对（预期）产业优点的损害。在这种意义上说，在违约损害赔偿中，很难包含精神损害的内容。而固有优点凡是与生意业务没有联系关系性，固有优点是维护身体完整、生命健康、道德肃静所必需的，而这种优点中必然包含了当事人的精神优点。损害固有优点时，原则上都可以哀告精神损害赔偿。
在侵权责任法扩张的配景下，经过过程在珍爱局限上界分违约和侵权，有助于提防侵权责任法珍爱局限的过度膨胀，提防相对人承担过重的司法责任，承受不需要的损害。违约责任也是当事人经过过程公约放置的效果，法院可以预见性划定礼貌为策画尺度，所以损害赔偿大大都模仿照旧是可以策画和预见的。而接纳侵权赔偿，则赔偿的局限难以预见。例如，在张某诉某片子大全国在播放影片前播放广告致影片不能按时播放损害耗损者权益案中[27]，原告去被告翠苑片子大全国旁不雅观片子，票面未注明先播放广告，亦未以其他形式示知原告影片播出前需播放广告。原告入场后发现影院播放的并非是影片而是商业广告，直到原告入场极端钟之后才最先正式播放影片。杭州市某法院经审理感受：原告在被告处购置片子票旁不雅观影片，双方之间已形成耗损者与经营者之间的司法相干。片子院作为经营者，在事先未示知原告的情形下，在播放影片之前播出商业广告，侵略了耗损者的知情权，应承担响应的民事责任。是以，法院判决片子院向原告书面赔礼报歉。笔者感受，原告去被告翠苑片子大全国旁不雅观片子，其和片子院之间形成的是一种公约相干。张某订立公约的目的是获得享受旁不雅观影片的优点。片子院随意插播广告导致的是张某享受旁不雅观影片的奉行优点未能实现，而对于张某原本享有的固有优点并没有造成损害。是以，本案性质上理当确定为违约责任，而不能以侵权案件处置责罚。更况且，依据《侵权责任法》第2条，知情权自己不应该作为侵权的器械。是以，本案理当组成违约，原告可以主张被告承担违约责任。
四、界分侵权责任法与公约法中司法责任组成要件考量
侵权责任法和公约法调整的内容和器械不清晰，不只仅会带来系统上的题目问题，而且会对司法合用造成影响。因为违约责任和侵权责任的组成要件分歧，选择分歧的责任，会导致分歧的裁判效果。事实上，自罗马法以来，就存在着违约责任和侵权责任这两类分歧性质的民事责任。尽管两大法系在公约诉讼与侵权诉讼中存在着一些光鲜明显的区别，但在司法上都接管了此种分类。而作出此种分类的最现实的原因就是两者在责任组成要件方面的差异性。正若有学者所指出的，“这两个部门的配合根柢根底（commonground）凡是多于其差异。尤其在过失落责任领域，仿佛就连法院也找不到情由以任何形式提出如下题目问题，即法院撑持的合统一方当事人的赔偿哀告是否有公约法概略侵权责任法上的依据。”[28]
畴昔述“美容案”为例，从组成要件来看，侵权责任和违约责任是分歧的，具体表此刻：
第一，关于纰谬要件。公约责任原则上合用严厉责任，从公约法的成长趋向来看，其正朝着严厉责任的偏向成长，例如，《团结国国际货物发卖公约公约》采纳了严厉责任（第45条、第61条），《国际商事公约公例》同样如斯（第7.4.1条），欧洲公约法委员会起草的《欧洲公约法原则》亦然（第101条、第108条）。是以，严厉责任代表了提高前辈的立法履历。[29]凭据《公约法》第107条的划定，“当事人一方不奉行公约义务概略奉行公约义务不相符商定的，理当承担持续奉行、接纳解救设施概略赔偿损失落等违约责任。”该划定显然是对严厉责任的划定，而没有考虑主不雅观纰谬。也就是说，凭据这些划定，非违约方只需举证证实违约方的行为不相符公约的划定，便可以要求其承担责任，并不需要证实其主不雅观上是否具有纰谬。可见，我国《公约法》已将严厉责任作为日常的归责原则加以划定。
侵权责任虽然接纳多种归责原则，但依据《侵权责任法》第6条第1款，纰谬责任模仿照旧此日常的归责原则。是以，在前述“美容案”中，若是法官合用《侵权责任法》，必需要依据第54条的划定，受害人理当证实医疗机构及其医务人员具有纰谬。而这种纰谬的证实，经常是对照难题的，许多受害人因举证不能而无法获得赔偿。但若是合用公约法，则甲不需要证实乙的纰谬，而只需要证实乙的医疗运动违反了公约商定，即可以要求其承担责任。
第二，关于因果相干的证实。司法上的因果相干是指损害效果和造成损害的原因之间的联系关系性，它是各类司法责任中确定责任归属的根柢根底。就侵权责任而言，因果相干是侵权责任的组成要件，无论是在纰谬责任中，照样在严厉责任中，因果相干都是责任认定的弗成或缺的成分。受害人要主张侵权责任，就必需举证证执行为人的行为与损害之间存在因果相干。
然则，就公约责任而言，虽然因果相干也是损害赔偿的要件，然则，其主要性远远不及侵权责任中的因果相干。一方面，公约责任大量合用商定的责任，只要当事人组成违约，就可以执行商定的责任条目，而不需要就因果相干进行举证。另一方面，即使就损害赔偿责任而言，当事人也概略商定了损害赔偿的局限和策画方式，此时，就不需要更多地考虑因果相干，进而以其确定损害的局限。在前述“美容案”中，乙在其披发的宣传单上晓畅承诺，“美容手术确保顾客写意”，“手术不成功包赔损失落”。该宣传单在公约订立后已经成为公约的内容，虽然乙允诺“手术不成功包赔损失落”，在损害赔偿的策画方式上模仿照旧不甚晓畅，但其确定了赔偿局限，即手术不成功所造成的损失落。我们感受，只要手术不成功造成的产业损失落，都是被告可以合理预见到的产业损失落，依据《公约法》第113条的划定，都理当属于赔偿的局限。因而，受害人不必零丁举证证实因果相干。然则，若是该案合用侵权责任，受害人不只要证实损害，而且要证实损害与被告行为之间的因果相干。
第三，关于损害的证实。因为侵权责任首要接纳损害赔偿的形式，是以，损害是侵权责任必备的组成要件。但对于公约责任而言，双方可以接纳商定的责任体式格局，所以，若是当事人商定了违约金概略损害赔偿的策画方式，受害人就不需要举证证实损害。还需要指出的是，侵权责任中存在人身危险和精神损害赔偿题目问题，而公约责任原则上不合用这两种赔偿。这是侵权责任和公约责任在司法效果上的分歧的最为关键之处。[30]是以，受害人若是要主张人身危险和精神损害赔偿，则必需合用《侵权责任法》，并要对此举证证实。例如，在前述“美容案”中，受害人甲主张精神损害赔偿，必需要援引《侵权责任法》，并就此举证。
第四，关于免责事由等的证实。如前所述，公约责任中的法定免责事由有限，仅仅有弗成抗力。而即就是弗成抗力，也并非当然免责，而必需要依据弗成抗力影响的局限，部门或悉数地免去行为人的责任[31]。但对于受害人来说，若是存在商定的免责事由，其可以据此主张免责。而在侵权责任法中，当事人可以商定免责事由的自由受到严厉限制，依据《公约法》第53条，造成对方人身危险以及因有意或复杂过失落造成对方产业损失落的免责条目无效。是以，当事人只能商定因日常过失落造成对方产业损失落的责任免责。但《侵权责任法》给予了被告许多法定的免责事由，被告只要证实免责事由的存在，就可以被免责。例如，在前述“美容案”中，因为不存在商定的免责事由和免责条目，若是合用公约责任，乙必需证实弗成抗力存在。而事实上，弗成抗力并不存在，所以，其依据法定免责事由，很难被免去责任。然则，若是合用侵权责任，其免责的概略性就大大增添。例如，若是乙证实，甲在治疗过程中未配合其进行手术运动，概略证实限于其时的医疗水平该手术难以成功，则依据《侵权责任法》第60条可以部门或悉数免去责任。
恰是因为上述原因，所以，在具体案件中，合用侵权责任法照样公约法对裁判效果的影响光鲜明显分歧。在实践中，许多法官感受，在近似于“美容案”的责任竞合案件中，直接凭据侵权责任处置责罚对受害人都是有利的，但事实上并非如斯。从上述剖析我们可以看出，因为侵权责任要求受害人证执行为人的纰谬、损害和行为之间的因果相干，且司法划定了较多的法定免责事由。这现实上给受害人的求偿带来了必然的障碍。尤其是在医疗损害中，受害人证实纰谬和因果相干都需要以专业常识为根柢根底，其经常面临举证难题。相反，若是合用公约责任，反而会大大减轻受害人举证的难题，使其对照易于获得赔偿。由此也声名了，过度扩张侵权责任法的合用局限，从责任功效来看，未必有坚贞的法理根柢根底，也并不必然都有利于珍爱受害人。基于此种考虑，一些国家的民法典（如荷兰民法典第7:446条）以及《欧州民法典草案》专门划定了“医疗做事公约”，从公约责任的组成要件的免责事由方面，对医疗损害纠缠作出了划定，这也不失落为妥帖治理此类纠缠的一条路子。
责任组成要件考量，对若何应对民法在成长中碰到的新题目问题，也具有复杂影响。在此我们可以以纯粹经济损失落的赔偿为例，声名这种影响的客不雅观存在。所谓“纯经济上的损失落（pure economic loss）”，是指行为人的行为虽未直接损害受害人的权力，但给受害人造成了人身危险和有形产业损害之外的经济上损失落。Robbey Bernstein感受，“纯经济损失落，就是指除了因对人身的损害和对产业的有形损害而造成的损失落以外的其他经济上的损失落”。这被感受是对照经典的界说。[32]跟着侵权责任法的扩张，纯粹经济损失落的题目问题，也越来越凸显。侵权责任法已慢慢扩大对纯粹经济损失落的拯救。而在这些损失落中，有相当一部门是源于公约相干的损失落。尤其是在道路交通事件、产物责任以及工伤这些侵权范例中，在许多情形下，在损害发生时，当事人之间存在公约相干[33]。一种风行的概念感受，纯粹经济损失落纯粹是侵权责任法的题目问题，理当直接将其纳入侵权责任法的珍爱局限。事实上，情形概略刚好相反，恰是因为我们将其规模于侵权责任法，所以，使得在某些情形下，纯粹经济损失落的拯救变得对照难题。
严厉地说，纯粹经济损失落的拯救理当置于整个民法系统中，由此发现稳健的应对方式。因为有一些纯粹经济损失落，若是可以纳入到公约拯救的局限，就不理看成为侵权责任法上的纯粹经济损失落，而理看成为公约法上的可得优点损失落来处置责罚。例如，在前述美容案中，若是因手术失落败而导致当事人不能正常上班或不能列入表演而受到的损失落，就是可得优点损失落，也涉及到纯粹经济损失落题目问题。这些情形，都涉及和第三人之间的公约相干。是否可以获得珍爱，关键在于被告能否合理预见（foreseeability）。公约责任模仿照旧受到“可预见划定礼貌”的限制，这个划定礼貌的合理性一方面在于生意业务自己的主不雅观等价，当事人基于其时的信息对诸多题目问题进行了预见，并进行了响应的放置，若是公约责任超出可预见的限制，就会造成不合理的现象。[34]若加害人与受害人世不存在公约相干，就不能将该种损害纳入到公约珍爱的局限，而应合用侵权责任轨制加以珍爱。然则，即使在侵权责任法中珍爱此类案件中受害人因与第三人世的公约而受到的损失落，所接纳的尺度也与公约法上拯救此类损失落的尺度存在差异。侵权责任法上确定赔偿责任的组成要件如纰谬、因果相干等是侵权责任法自己的尺度。这也恰是我们区分公约法与侵权责任法的主要目的。所以，从组成要件上考量，有助于我们应对民法中的新型题目问题。
五、界分侵权责任法与公约法的司法效果考量
理当看到，现代侵权责任法的扩张，也直接显示为侵权责任局限的扩张。而这种扩张趋向也和一些国家的立法对侵权责任法中损害概念的宽泛划定有关。例如，《法苍生法典》第1382条中的损害，并不限于《德苍生法典》第823条第1款中绝对权的损害，“与公约法分歧的是，侵权责任法并不区分可预见的损害和弗成预见的损害，损害只若是正当优点损失落即可”[35]，即任何优点上的损失落都是一种损害，[36]因而，《法苍生法典》第1382条的拯救局限异常宽泛，从而许多公约法上的损害可以经过过程侵权来拯救，这就导致在法国的法令实践中，存在络续扩张侵权责任法的合用局限的趋向。[37]《法苍生法典》第1382条的极端宽泛和第1384条的极端严厉，导致在某些情形下，任何违反公约的行为都能够被作为侵权来处置责罚。[38]
在我国也存在着此种现象，例如，《侵权责任法》第41条关于产物责任中的损害概念在注释中被扩大局限，因而，使得产物责任在许多情形下替代了公约中的不适合奉行责任。
从司法效果考量来看，公约法珍爱的是公约债权，其原则上限于对产业损害的拯救，同时，生意业务轨则（即等价交流划定礼貌）决意了，公约法中的损害原则上理当以可预见性尺度进行限制，这就是说，损害赔偿的局限不得超出违约方在订立公约时预见到概略理当预见到的违约后所造成的损失落。凭据这一原则，公约责任不包含精神优点的损害赔偿。然则，侵权责任珍爱的是除公约债权以外的民事权益，在珍爱局限上具体显示为固有优点，所以，侵权责任毫不只仅限于产业损失落的赔偿，还包含人身危险和精神损害的赔偿。而且，从损害赔偿的局限来看，其虽然要接纳因果相干的轨则来限制，然则，并不完全合用可预见性划定礼貌。这种区分决意了，在具体赔偿案件中，合用公约责任或侵权责任，其珍爱局限是分歧的。例如，在前述“美容案”中，受害人要求赔偿面部损害的损失落以及精神损害的赔偿，就只能基于侵权来主张。但若是其仅主张产业损害赔偿，则可以合用公约责任（有关面部受到的损害，若是转化为产业损失落，就可以合用公约责任）。
司法效果的考量不只对个案中的责任承担发生影响，而是对民法责任系统的构建和轨制的跟尾、协调等都是极端主要的。因为若是公约责任中的损害概念可以扩张到各类损害，所以，侵权责任和公约责任的区分概略是没有需要的，侵权损害赔偿可以被公约损害赔偿所替代。反过来说，若是在侵权责任中可以不考虑责任组成要件的限制，而直接合用侵权责任，侵权责任也可以周全替代公约责任。如斯，两部司法的分类就概略变得毫偶然义。具体来说，从司法效果上考量违约责任和侵权责任，需要重点谈判两个方面的题目问题：
（一）人身伤亡的赔偿题目问题
违约损害赔偿是否理当包含对人身伤亡的赔偿，是一个值得研究的题目问题。从实践来看，许多加害给付行为都有概略造成人身伤亡，其中既包含对公约当事人的损害，也包含对第三人的损害，那么在因违约造成人身伤亡的情形下，受害人能否基于违聘哀告人身伤亡的赔偿呢？在因为一方的违约行为造成公约另一方当事大家身伤亡的情形下，能否使非违约方基于违约责任而要求违约方赔偿因为其违约而给非违约方造成的非产业损失落或精神损害，也值得研究。对此，国外的立法、学说也存在着分歧定见。例如，《国际商事公约公例》第742条感受，完全赔偿理当包含违约给当事人造成的任何损失落，“此损害可所以非金钱性质的，而且包含例如肉体或精神上的疾苦”。该公例的注释感受，对非物质损害的赔偿可以显示为分歧的形式，接纳何种形式，以及接纳一种形式照样多种形式能够确保完全赔偿，将由法庭来决意。[39]这显然认可了公约责任可以合用于人身损害赔偿。
我国现行立法没有晓畅划定在违约后可以赔偿非产业损害。一些学者感受，因违约造成的非产业损害，例如交付产物不及格致买受人在行使中承受危险，如不予赔偿，不相符《民法公例》第112条划定的“完全赔偿”的原则。当然，这种赔偿首要限于违约责任与侵权责任竞合的破例情形。[40]笔者感受，因违约造成非违约方的人身伤亡，应作为侵权和违约的竞合的案件看待，可以准许受害人作出选择。原则上受害人选择侵权责任，更有利于珍爱其优点，对因为违约造成的人身危险的赔偿，日常不宜经过过程公约责任的路子进行拯救，而理当经过过程侵权责任予以拯救。
公约相干发生在生意业务当事人之间，当事人在订约时不概略预见到，债务不奉行会导致一方当事大家身伤亡等功效。在出格情形下，可以导致人身伤亡，但此时属于破例的竞合情景。除此之外，凡是当事人弗成预见的人身伤亡功效，都不能基于违约要求赔偿。例如，因欠钱不还，债权人跳楼自杀。虽然债务人的行为严正违反诚信原则，然则，在此种情景下，债权人的行为是订约时无法预见的。若是公约当事人承担了过重的责任，就会影响公约当事人生意业务的积极性。
