日前，有一吉林网友称，其因在家下载95部黄片自己看，被警方拘留15天并罚款3000元，电脑也被没收。网友获释后申请行政复议，他表示“处罚太重”，并对警方未出具任何文书即没收“犯罪工具”的行为颇不理解。

纯 下载黄片、仅供自己观看的行为，是否违法？有关此问题的讨论，已非第一次发生。而争议的焦点则主要在于对《治安管理处罚法》第六十八条的理解。该条对“制 作、运输、复制、出售、出租”或“利用计算机信息网络等工具传播”淫秽信息的行为，科处一定的行政拘留和罚款。而本案当事网友即是因“使用计算机在互联网 复制淫秽影片到自己电脑上供本人观看”被顶格处罚。

下载是不是复制？网友的纯下载行为 惟一可能与法条内容扯得上关系的，只有该条款中的“复制”一词。仅对“下载”与“复制”进行语义分析，或可得出二者词义近似的判断。但将整个法条进行整体 考量却不难发现，本条款的法条描述中，“或者利用计算机信息网络”的用语本身即表明了“或者”一词前后所界分的，乃“是否利用计算机网络”实施这一手段。 亦即前述“复制”等系列违法行为的列举，均针对非虚拟情形下的实体淫秽物品。现行法律仅对利用互联网“传播”淫秽物品进行规制，而未对下载乃至浏览等行为 做出禁止性规定。此前爆出的诸如“艳照门”事件中的警方介入，也仅是对传播行为进行处罚，并未扩大到“下载”层面。

更 何况，结合新旧法律法规的细节对比，1997年公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》中，曾明确对“查阅”淫秽信息的行为进行禁止，而随着 2006年《治安管理处罚法》的出台，实际上已不再对“浏览”、“查阅”等行为进行违法认定。依据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”等立法原则，现 行法律体系对包括“下载”、“浏览”淫秽信息在内的私权领域已不再干涉。“下载黄片自看”的行为，并未对社会秩序以及他人的合法权益造成丝毫侵害，实不应 再被视为需要国家强制力予以规制和打击的对象。即便是两高关于“利用互联网等传播淫秽信息”刑事案件专门的司法解释中，“以牟利为目的”亦为不可或缺的前 置条款，而“下载自看”显然更与牟利无涉。

本案中，警方不仅适用法律欠妥，且具体执行 更是存在不少难自洽之处，诸如超越法律规定处罚种类进行处罚(罚没所谓“犯罪工具”电脑)，甚至试图超出罚款权限进行罚款(并进行荒唐的议价)。事实上， 《治安管理处罚法》规制的仅为违法行为，而并未涉及“犯罪”，更遑论“犯罪工具”。假使真的是“犯罪工具”，其扣押亦有相应的扣押程序，不可能出现所谓 “当事人声言上告便退还”的情况。种种荒诞，足见警方执法之随意性，甚至出现办案民警私自泄露当事人隐私等严重违纪情况。

一 桩漏洞百出的荒诞个案，让人们见证权力机关依法行政的必要与迫切，也体察到公民合法权益在现实中的各种尴尬。昔有“夫妻家中看黄碟，民警上门来抓人”的粗 暴与荒唐，彼时的公共讨论几乎使公民私域权益第一次得到国人的正视。法无禁止即自由，公民权益与自由的扩展，“无害社会，非侵他人”便是惟一的边界。法律 须给予公民将权力阻隔于家门之外的充足底气，在此言说背景之下，“下载黄片违法”的荒诞剧实在可以休矣。

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四川省公安厅网络安全监察处监察科钟姓科长在2004年8月接受媒体采访时，就引用1997年出台的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(以下简称办法)规定，得出结论：“点击、浏览、查阅色情网站也是违法的。”

两年后，2006年，《治安管理处罚法》实施，其中规定“制作、运输、复制、出售、出租”淫秽物品的行为违法，但没有将查阅、浏览等放入处罚范围之列。一般认为，作为上位法的《治安管理处罚法》效力高于只是部门法规的《办法》。