一、引 论
（一）问题的提出：澳门刑法下法官如何思维？
犯罪评价体系，亦称为犯罪构成理论或犯罪论体系，其功能在于“把可受刑事惩罚的举止行为的条件，在一个逻辑顺序中，作出适用于所有犯罪的说明。”①犯罪评价体系不是纯理论的构造物，而是法官的思维工具，其“主要功效是整理法官的思考方法，其作为统治法官判断的手段而存在”，②因此，“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致。”③一部刑法典对犯罪论体系规定越“粗”，则留下的理论空间越大，犯罪评价体系的争议也越多，例如，刑法理论最发达的德、日皆是如此；反之，如刑法规定越“细”，则犯罪评价体系可供选择的余地越少。那么，澳门刑法下法官如何思维呢？现行澳门刑法典制订于１９９６年，是较年轻的一部刑法典，是葡萄牙古老科英布拉学派的杰作，④几乎“照搬”同样年轻的１９８２年葡萄牙刑法典，由于“后发优势”，详细规定了行为、故意、过失、不法、罪责等犯罪论体系的要素，这使得其犯罪论体系的轮廓趋于明晰，理论弹性不大，为使司法判案的思维逻辑符合立法规定，从刑法典推导出其犯罪评价体系，更有必要。
（二）解题的思路：主观解释与客观解释
从刑法典出发探讨犯罪论体系，是刑法解释问题。其中，主观解释论强调探询立法者的主观意思，即“立法原意”；而客观解释论则重视法律文本的客观意思。一般认为，应尽量主观解释以探求立法原意。⑤澳门刑法典完全属葡萄牙法律专家一人起草，译为中文后交中葡双方磋商，最后才形成目前的文本。⑥由于起草者多使用法律学说中的专业术语，翻译时为求“原汁原味”，使得译成的中文文本晦涩难明，①这时不可避免地从葡文文本中参考起草者的原意，甚至参考其“母版”１９８２年葡萄牙刑法典，此即主观解释，旨在明确中文文本的涵义。有时中文文本涵义明确，但与葡文文本矛盾，这主要出现在“错译”场合，译为中文的法律术语原本就有着不同的特定意涵。对此，若客观解释违背理论逻辑，则应主观解释；若不违背理论逻辑，则应依中文用语习惯理解，因为中文文本才是最终有法律效力的，尊重中文法律术语的原有意义，以保持整体法秩序的一致性。当然，这也可以视为中文立法者（翻译、磋商的中方人员）的立法原意。以下，本文以传统阶层犯罪论体系的各个阶层为研究框架，顺次对澳门刑法典进行考察，挖掘其特殊规定，并最终推导出其犯罪评价体系。
二、行为阶层
（一）从行为开始，还是从构成要件开始？
行为是犯罪概念的核心，但“行为”是否一个独立的阶层，素有行为说与构成要件说的争议。行为说主张，“行为”乃先于构成要件之独立的犯罪成立要件；构成要件说认为，犯罪论体系应当由“构成要件合致性”开始，“行为”并不是一个独立阶层，而是构成要件内部的要素。但二者所理解的“行为”不同：行为说所指的是超越个别犯罪行为的一般犯罪行为，不是从刑法的规范性角度来把握的，而是前刑法的事实性行为，不是“杀人行为”，而是“行为”；构成要件说所指的“行为”是符合具体构成要件的、加入了刑法判断的个别犯罪行为，如杀人行为、窃盗行为等。即前者是事实性行为（“裸的行为”），后者是法律性行为。构成要件说并非否认行为的重要性，而是认为，作为构成要件性判断对象的事实行为应作为“犯罪概念的基底”，而非“犯罪成立的要素”。②实际上，二者是从不同角度来看待犯罪的，在行为论中，“犯罪”被视为一种事实，即“犯罪行为”，是“刑罚”的前提，其犯罪论体系以“行为”为起点，以“犯罪”为终点：评价对象“行为”经过构成要件合致性等层层评价才能转化为“犯罪”，才能承受“刑罚”。而在构成要件论中，“犯罪”被视为一种评价，即“犯罪成立”，犯罪论体系是一个评价体系，根据价值不能从存在中产生的新康德哲学，评价体系只能由不同评价即“犯罪成立的要素”③组成，而不包括作为评价对象的事实“行为”，该当构成要件是评价的起点，纳入评价体系后，满足层层评价后到达终点“犯罪成立”。在哲学上，构成要件论源于新康德哲学的事实与价值二分思维，其创始人Ｍａｙｅｒ是将新康德哲学运用于刑法的第一人；④而行为论则受现象学存在论影响较深。当然，究竟采取何种学说还受到刑法典的影响。例如，德国刑法典总则第二章“行为”规定了犯罪论体系的主要内容（其中，第一节为“可罚性之基础”；第二、三节分别为“未遂”、“正犯与共犯”；第四、五节分别为“正当防卫与紧急避险”、“议会言论及报道不受处罚”），相应的，第三章为“行为的法律后果”，这种立法模式下，“犯罪”处于“刑罚”的对立面，强调的是作为刑罚对象的存在物“犯罪行为”，因此，行为说是占据优势的学说，无论主张存在论的Ｗｅｌｚｅｌ，还是支持规范论的Ｒｏｘｉｎ，都同意行为说的见解。相反，日本刑法典先规定“刑罚”（第二章至第六章），后规定“犯罪不成立”（第七章），不把犯罪作为“处罚的前提”或“事实”来规定，重视的是“犯罪成立”与“犯罪不成立”的规范评价，在这种立法模式下，日本刑法学者多数支持构成要件论也是可以理解的。
（二）澳门刑法典的立场：行为说
从澳门刑法典的规定看，应采行为说的立场。１．从澳门刑法典的体系结构看。第二篇为“事实”，第三篇为“事实之法律后果”；第二编“事实”详细规定了犯罪论体系的内容：第一章“处罚之前提”、第二章“犯罪的形式”、第三章“阻却不法性及罪过之事由”。显然，这里的“事实”是与“处罚”、“法律后果”相对应的，是存在论的“犯罪”（事实），而不是规范论的“犯罪成立”（评价）。不难发现，上述篇章结构甚至其内部条文的顺序、内容，与德国刑法典如出一辙，这是德国作为最大刑法理论输出国将其影响经由葡萄牙辐射至澳门刑法，而行为说在德国占压倒性优势。２．从澳门刑法典的具体规定看。（１）从犯罪论体系的第一个条文（第９条）看，该条标题为“作为犯与不作为犯”，而不是“作为与不作为”，前者是行为主体，是构成要件的内容，后者是行为，是行为论的议题。①但这并不意味着澳门刑法典应以构成要件该当性为犯罪论体系的第一阶层。从客观解释看，第９条规定的并不是行为主体，而是行为本身，不是“作为犯与不作为犯”，而是“作为与不作为”。从主观解释看，如前所述，澳门刑法典基本上是１９８２年葡萄牙刑法的翻版，该第９条源自葡萄牙刑法典第１０条“作为与不作为”，从内容看，二者完全一致；从标题看，“作为犯与不作为犯”显然系“作为与不作为”的误译，在理解时不应受此误译影响。因此，澳门犯罪论体系是由“行为”开始。（２）从其他条文的规定看亦是如此，例如，从第１３条“故意”、第１４条“过失”的规定看，作为“明知”或“预见”内容“事实”并非一定该当某一构成要件（“符合一罪状”），换言之，作为逻辑起点的行为，就不能只是构成要件该当之行为，而只能是事实行为。
三、构成要件合致性阶层
（一）澳门刑法的构成要件要素
对于构成要件之要素，澳门刑法典主要规定了：行为之主体，包括自然人（第１０条）、机关之据位人或他人之代理人（第１１条）；故意及过失（第１２、１３、１４条）。因之，其构成要件可依通说之理论分为：（１）客观构成要件：行为主体、行为客体、行为、因果关系、结果、特别行为情状；（２）客观构成要件：故意、过失、构成不法类型之意图，等等。在构成要件论中，学说上素有争议的是故意的地位。２０世纪３０年代中期，随着目的行为论取代因果行为论，原本被定义为罪责要素的故意被移到构成要件阶层，成为主观构成要件。相应的，故意的内涵也发生了变化：原来的罪责故意包括对构成要件事实的认识和对法规范的认识（违法性意识），当罪责故意转化为构成要件故意后，对构成要件事实的认识也随之转移到构成要件阶层，而违法性意识被留在了罪责阶层，成为独立的罪责要素。由于故意的认识内容被一分为二、隶属两个阶层，有学说因而认为故意有双重地位。②日本刑法界至今仍保留构成要件故意与责任故意两种称谓。③由于责任故意与违法性意识具有大致相同的涵义，而违法性意识能直接表明非难性，因此，学界更多地直接将它作为罪责要素，而不再以责任故意称之，故意则仅指构成要件故意。澳门刑法典显然采纳了这一立场：（１）从故意的认识因素看，“事实符合一罪状”、“行为之后果符合一罪状”（第１３条）仅指对事实的认识，不含违法性意识。（２）从错误论看，错误可分为事实错误与法律错误，前者大致相当于构成要件性错误（Ｔａｔｂｅｓｔａｎｄｓｉｒｒｔｕｍ），后者大致相当于违法性错误，或称禁止的错误（Ｖｅｒｂｏｔｓｉｒｒｔｕｍ）。构成要件错误可以阻却故意，而禁止错误阻却责任。澳门刑法典规定对事实之错误阻却故意（第１５条）、对不法性之错误阻却罪责（第１６条）。应注意的是，从澳门刑法典第１５条“对事实情节之错误”的具体规定中，我们可以得出关于犯罪论体系的更多线索。其第一款规定：“一、对一罪状之事实要素或法律要素之错误，阻却故意；如行为人必须对禁止有所认识方能合理意识到事实之不法性，则对该禁止之错误，亦阻却故意。”第二款规定：“二、上款之规定包括对事物状况之错误，如该事物状况系阻却事实之不法性或行为人之罪过者。”由此，故意的认识内容包括以下四类：（１）“罪状之事实要素”；（２）“罪状之法律要素”；（３）禁止事实（“禁止”）；（４）正当化事由（“事物状况”）。其中，前两项分别是对记述性和规范性构成要件要素事实的认识，理论上无争议地认为属于构成要件故意的认识内容，④此不赘述。但对于后两项，如何界定其内涵与属性，一直是理论上的热点与难题，各种纷争与犯罪论体系（尤其是故意与责任、违法与不法的界分）直接相关。
（二）禁止事实错误与禁止错误之界限———与故意的体系地位相关
第１５条“如行为人必须对禁止有所认识方能合理意识到事实之不法性，则对该禁止之错误，亦阻却故意”，该“禁止之错误”，极易与阻却责任之禁止错误（Ｖｅｒｂｏｔｓｉｒｒｔｕｍ）相混淆，但由于该错误亦属“对事实情节之错误”，其效果是“阻却故意”，而阻却责任之禁止错误（Ｖｅｒｂｏｔｓｉｒｒｔｕｍ）被规定在第１６条“对不法性之错误”中，并非故意的认识内容。对于“禁止事实的认识错误”，有学者指出，“是指行为人对构成要件中的被禁止的事实产生了错误认识。比如，法律规定‘七月’为禁猎期，这样，‘七月’作为一种时间事实，就成了‘非法狩猎罪’的构成要件事实。甲知道这一在特定时间内禁止的狩猎的规定，但把被禁止的时间‘七月’记成了‘八月’，故在‘七月’上山打猎。在这种情况下，甲因对构成要件中被禁止事实即时间事实发生了错误认识，所以阻却非法狩猎罪的故意。”①如将此类错误混淆为违法性错误，就会混淆故意的体系地位，将属于构成要件要素的故意理解为责任要素，这是尤应注意的。
（三）正当化事由的错误是事实错误还是禁止错误———与故意的内涵相关
“对事物状况之错误，如该事物状况系阻却事实之不法性或行为人之罪过者。”这一错误，理论上称为正当化事由的认识错误，或违法性的事实的错误（Ｅｔｌａｕｂｎｉｓｔａｔｂｅｓｔａｎｄｓｉｒｒｔｕｍ），例如，假想防卫、假想避险等，虽然不存在作为违法性阻却事实的前提的事实，但行为人却误信其存在而实施行为。关于这一类认识错误的性质，严格责任说认为是禁止错误，该错误与故意的成立与否无关，只是责任问题（Ｗｅｌｚｅｌ）；限制责任说则认为是构成要件错误，该错误产生时阻却故意（Ｒｏｘｉｎ），这是德国判例的立场。而日本刑法基于故意说的立场，认为此类错误属构成要件错误与违法性错误以外的“第三类错误”，阻却责任故意。②由于澳门刑法典规定此类错误阻却构成要件故意，显然采取了限制责任说的立场。这一立场，不仅关系到故意与责任的内涵，还影响到后文所说的违法性与不法的界分。
四、违法性阶层
（一）构成要件与违法性的关系：是违法性，还是不法？
关于构成要件与违法性的关系，有两种不同见解：（１）分离说，即区别构成要件该当性与违法性，认为构成要件是违法性的认识根据，当行为该当构成要件时，原则上具有违法性，如存在违法阻却事由，则例外阻却违法性。（２）一体说，即将构成要件该当性与违法性视为一体，认为构成要件是违法性之存在根据，二者是一体的，两个阶层被合并到“不法Ｕｎｒｅｃｈｔ”概念中。③澳门刑法典第１５、１６、１９、２７条等与犯罪论体系相关的内容均采用了“不法性”的措词，第三章标题亦为“阻却不法性及罪过之事由”，但是，这里的“不法性”究竟是“不法”，还是“违法性”呢？主观解释与客观解释的结论截然不同。１．违法性———主观解释的结论澳门刑法典的“不法性”译自葡语ｉｌｉｃｉｔｕｄｅ，与１９８２年葡萄牙刑法典相同，而葡萄牙刑法此处在中文多被译为“违法性”。④葡文ｉｌｉｃｉｔｕｄｅ相当于英文ｗｒｏｎｇｆｕｌｎｅｓｓ或ｗｒｏｎｇｄｏｉｎｇ，与德语“违法性Ｒｅｃｈｔｓｗｉｄ－ｒｉｇｋｅｉｔ”的英译一致，而“不法Ｕｎｒｅｃｈｔ”英译则为ｕｎｌａｗｆｕｌｎｅｓｓ，二者截然不同。⑤因此，对澳门刑法典的“不法性”理解为违法性。这样，澳门刑法典将采取“行为—构成要件该当性—违法性—有责性”体系。２．不法———客观解释的结论违法与不法在日常生活中似乎区别不大，但在刑法学中却泾渭分明，例如，Ｒｏｘｉｎ指出，不法是刑法特有的范畴，只有符合行为构成的行为才是不法；而违法性是整个法律制度的范畴，可以是民事上的或者公法上的违法性，非专属刑法。①而澳门刑法典中的“违法”与“不法”的界分也正好与此相符：除了在犯罪论体系的规定中用“不法性”外，其他部分则有“违法行为”（译自另一葡文词汇ｉｎｆｒａｃ??ｅｓ），而且，其“违法”的涵义显然不限于刑法范畴，例如，第１２６条“违法行为之竞合”中规定“如一事实同时构成犯罪及轻微违反……”，同样的，第２３４条“刑事上之违法行为”、第３３３条“以违法方式”均是如此。既然澳门刑法典同时有“不法”与“违法”，而且“违法”的涵义与刑法理论通说一致，在与犯罪论体系相关的论述中均用“不法”，对于“不法”，也应按理论的通说理解，视为与“违法性”不同的一个检验阶层。就此可认为，澳门刑法典是采用了将构成要件与违法性合一的“不法”体系，即 “行为———不法———有责性”。
（二）澳门刑法典的立场：不法
本文认为，客观解释的立场是妥当的。理由如下：１．即使将“不法性”理解为“违法性”，也不妨碍采用“不法”概念，只不过，“违法性”不再是一个独立阶层，而是“不法”阶层中的内容，即“不法（构成要件－违法性）”。但是，直接采用客观解释的结论，就可省却“不法”与“违法性”何者更具理论优势的繁杂争论。而且，由于中文文本才是具有法律效力的，依中文文本进行客观解释亦符合理论逻辑。２．“不法”观念适合澳门刑法的立法现状。构成要件的功能在于指示（或推定）违法性，从而作为国民的行为规范，将其与违法性分开的实益在于：该当构成要件的行为，即其违法性被阻却，仍侵害了他人的利益，虽“利大于害”，仍应特别谨慎。但澳门刑法典之外的单行刑法、附属刑法很多，有将近一半的罪名不是规定在《刑法典》中，而是规定在特别刑法之中，而且罪名存在重复交叉现象，“可以说，不了解澳门的特别刑法，就不能说了解澳门刑法。”②要求人们了解澳门刑法（包括特别刑法）的各种构成要件是不切实际的，人们行为时，只能基于其所具有的社会一般人的平均价值观念，来判断某一行为是否为法所不容许；在做出防卫等行为时，也是基于价值上的利害衡量来做出反应。因而，“不法”的概念更适合澳门特区的立法和社会现状。３．如前所述，澳门刑法典明文将故意视为主观构成要件要素，同时将正当化事由作为故意的认识内容，这样，正当化事由就必须是构成要件的客观事实（构成要件的故意规制机能），③从而，违法性与构成要件就统一为不法构成要件。而德日刑法典对正当化事由的错误并未定性，使得其理论选择多样化，但主张“不法”者仍占多数。其优势：在正当化事由错误时，因阻却故意，在“不法”阶层即可出罪；若不阻却故意，构成要件该当，亦不能阻却违法（因为客观上并非正当事由），只有到罪责阶层才能出罪。④
五、有责性阶层
（一）“罪过”与“罪责”
澳门刑法典没有使用“罪责”，而是在与“不法性”对称的场合使用了“罪过（ｃｕｌｐａ）”一词，如第二编“事实”下第三章“阻却不过性及罪过之事由”，另外，第２７条“共同犯罪中之不法性”、第２８条“共同犯罪中之罪过”。这是让人困惑的。因为，在中国内地刑法学中，罪过指主观的故意、过失，是两种责任形式。而澳门刑法典故意、过失去不能称为罪过，因其只是构成要件要素，是主观心理事实，与责任非难无关。澳门刑法典将阻却故意（第１５条）与阻却罪过（第１６条）分开，也表明其罪过不含故意。作为与“不法”相对称的“罪过”概念，显然相当于“罪责”。从主观解释看，作为“母版”的１９８２年葡萄牙刑法典的相应内容就被译为“责任”，如“第三章 阻却违法与责任的事由”。澳门刑法典不用“责任”一语，概因“责任”在中文多指法律后果，是“罪责”评价后才考虑的。如，澳门刑法典第１０条“责任之个人性”中的“责任ｒｅｓｐｏｎｓａｂｉｌｉｄａｄｅ”，就是指“刑事责任”，与作为犯罪评价阶层之一的“罪责”不同。从客观解释看，就澳门刑法典第６５条中规定：“刑罚份量之确定须按照行为人之罪过及预防犯罪之要求”，第４０条中规定：“在任何情况下，刑罚均不得超逾罪过之程度。”这些规定足以表明，“罪过”并非仅是主观要素，而是相当于罪责。因此，它就包括了“罪责”的全部内容：（１）责任能力；（２）期待可能性，如第三十四条“按照案件之情节，期待作出其他行为属不合理者，其行为无罪过”；（３）违法性意识可能性，如第１６条“行为时并未意识到事实之不法性，而就该错误系不可谴责行为人者，其行为无罪过”。（２）（３）是责任要素均无异议，而（１）虽属责任范畴，但其体系地位则有待进一步探讨。
（二）责任能力的体系地位：责任前提还是责任要素？
对于责任能力，澳门刑法典用“可归责性”来指代，第１８条规定了“因年龄之不可归责性”、第１９条规定了“因精神失常之不可归责性”。关于责任能力在犯罪论体系中的地位，存在两种对立观点：（１）责任前提说，即责任能力是行为人之属性，与各个具体行为无关，是本身能够独立地判断的人格能力，即“能负担责任之行为人的一般能力”。（２）责任要素说，即责任能力乃行为之属性，应依各个行为而被个别判断的，是“作为各该当犯罪行为非难基础的能力”，行为人可能对某种刺激反应异常而无责任能力，但对其他犯罪却可能有责任能力，此即部分责任能力。而责任前提说认为责任能力与具体行为无关，故不承认部分责任能力。①从澳门刑法典看，宜认为其采取了责任前提说的立场。理由如下：（１）澳门刑法典并未规定部分责任能力制度。（２）澳门刑法典将“阻却罪过”与“阻却可归责性”分列于不同章中，表明二者具有不同性质。然而，如前所述，澳门刑法典与德国刑法典相似，但在责任能力地位的问题上，德国刑法是两种立场兼而有之，而且，自从新古典暨目的论的犯罪论体系产生后，责任能力更多地被视为责任要素，而非责任前提，这是为什么呢？乃是因为，在澳门刑法典中，“阻却不法性及罪过之事由”为独立一章，应当把所有阻却罪过之事由规定在这一章中，而阻却可归责性的事由却被规定在另一章中，从体系解释来看，可归责性（责任能力）就不应是罪过（罪责）的要素。而德国刑法典的对应章节标题为“正当防卫与紧急避险”、“议会言论及报道不受处罚”，未统称为“阻却罪责事由”，因之，可解释为：这只是对个别的、特殊的阻却事由的列举，而不包括所有阻却事由。阻却可归责性既可视为阻却罪责事由，也可在阻却罪责事由之外讨论，从而为责任能力是责任要素还是责任前提留下理论空间。但应注意，综合考虑澳门未成年人的心智发展与违法现况等因素，澳门特区政府于２００９年向立法会提交了《修改刑事归责制度》法案，提出了规定部分责任能力的建议，虽最终因不同意见较多、社会反响太大而撤回了该法案。②然而，该法案的观点是合理的，也是值得重视的。但从立法技术上看，设立部分责任能力制度将使得责任能力由责任前提变为责任要素，如何与现行立法协调，是一个值得研究的问题。
六、结 论
综上所述，澳门刑法典所提示的犯罪评价体系为：（１）行为；（２）不法：构成要件该当性———违法性；（３）罪过：（基础：可归责性）、违法性意识可能性、期待可能性。由于澳门刑法典基本上照搬专家学者型的葡萄牙刑法典，并间接受到德国刑法典的影响，规定较完备，犯罪评价体系的框架也较显明。但澳门刑法典的一些用语却有欠严谨，如以“可归责性”代替责任能力，以“罪过”代替“罪责”，会让人产生混淆。甚至，有些用语的涵义前后并不统一，如第１７条“因结果之加重刑罚”中的“归责”显然就不是指责任能力，等等。在分析犯罪论体系时，应加以甄别。
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