作者：黄晓琪 单位：辽宁大学新华国际商学院

中美工作场所性骚扰现状

工作场所性骚扰目前呈现扩大趋势。在美国，反性骚扰的范围已经由受雇者性骚扰发展到非受雇者的性骚扰，并逐渐发展“间接性骚扰”的概念，扩大了性骚扰的外延。[4]性骚扰行为的受害人也从仅限于女性和异性，扩展到了男性和同性。在中国，来自北京红枫妇女心理咨询热线服务中心的统计表明，80%的工作性骚扰来自上级，20％来自同事。受骚扰最多的是30岁以下的未婚女性。尽管性骚扰已是社会普遍关注的热点问题，但在对工作场所性骚扰受害者的劳动权保护上存在明显的缺陷和不足。性骚扰多发生在隐蔽场合，当事人一般仅为加害人和受害人，造成取证困难。由于缺乏足够证据支持和有效法律救济，导致性骚扰诉讼受害者屡屡败诉；而大多性骚扰受害者因顾及自己名声或担心失去工作，不愿向有关机关投诉，再加之举证困难，选择默默忍受，造成恶性循环。

基于工作场所性骚扰层面对劳动权保护的重要意义

很多人认为工作场所性骚扰是一种对人权的侵害行为；实际上，工作场所性骚扰构成复合侵权。一方面,自然人对受害人实施性骚扰行为侵害了受害人的性自主权；另一方面，受害人所属组织侵害了受害人的劳动权。[4]工作场所性骚扰侵害劳动就业权具体表现为三个权利：平等就业权，工作环境权，劳动条件权。平等就业权的侵害主要表现为两方面，一方面是非受雇人员的骚扰；例如，在面试环节中出现的性骚扰，对求职者获得平等工作机会造成了巨大的威胁。另一方面则是间接性骚扰的权利侵害，指上司给予向其提供了性服务的下属以特殊待遇,如晋升、调整较佳工作职务等,从而影响其他员工应得之权益。再者，工作场所性骚扰往往会给受害者带来极大的心理伤害和精神压力,严重侵害了受雇者的工作环境权。另外，受害人若拒绝加害人的性骚扰,加害人则依凭其在组织中的权力地位,给受害人降薪或者克减劳动福利等，影响了受害人切身利益，更直接侵害了其劳动条件权。

中美基于性骚扰层面对劳动者劳动权保护的立法与司法实践

美国基于性骚扰层面对劳动权保护的立法与司法实践美国对于工作场所性骚扰层面的劳动权保护立法，可以说是行之有效。在公平就业机会法体系之下设立专门的行政机关,指导和推动反性骚扰行动，并为受害人提供区别于侵权法的救济途径,避免侵权法中受害人所面临的举证困难等问题。美国对防止工作场所性骚扰的成文法律包括《联邦宪法》第14条保护条款《、民权法》《、失业救济法》等。此外，由美国联邦政府平等就业机会委员会公布的《工作场所性骚扰指导》《、有关性骚扰之政策指导原则》《、有关性骚扰近期争议之政策指导原则》等，也发挥了重要指导作用。[5]在美国，Oncale一案引起人们对同性之间职场性骚扰的关注。该案中的原告是一名男子Oncale,指控三个男同事强迫其参与性行为。地区法院依据《民权法案》第七章,认为男同事对男同事的骚扰无起诉权，原告败诉。美国第五巡回法院维持原判。联邦最高法院最后改判,理由是——同性之间的性骚扰依据《民权法案》第七章是有起诉权的。法院认为性骚扰的行为不必是由性欲而引起。相反的，性骚扰必须满足性别歧视的标准，即某一性别的成员在就业的条件上与其他成员相比处于不利的地位。依据这一标准,受到同性骚扰的受害者不必证明骚扰者具有同性恋的倾向，才可以提起诉讼。中国基于性骚扰层面对劳动权保护的立法与司法实践2005年8月修改的《妇女权益保障法》在我国第一次将“性骚扰”直接纳入了法律的范畴。其中主要有两个条款规定性骚扰问题，第40条规定“：禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”第58条规定“:违反本法规定,对妇女实施性骚扰或者家庭暴力,构成违反治安管理行为的,受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚,也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”虽然这次修改对反性骚扰具有划时代的意义，但不难发现，仍有严重缺陷存在。一是没有界定性骚扰的概念,二是没有确定归责原则,三是没有设定救济程序。因此《妇女权益保障法》对反性骚扰没有可操作性,所以必须出台相关的司法解释,以弥补其法律缺陷。[5]2009年年底，广州市萝岗区人民法院审理了一起颇具代表性的工作场所性骚扰案。依据《妇女权益保护法》判决原告受害人胜诉，加害人书面赔礼道歉，支付三千元精神损害抚慰金,另一被告——加害人所在公司不承担法律责任。这是为数不多受害人胜诉的工作场所性骚扰案例。但这一案例的突破性意义不大，因为判决结果没有将受害人失去工作以及对职业前景的不良影响这些损失加以考量。法律显然回避了受害人的物质损失和劳动权的侵害。

美国反性骚扰立法对于中国劳动法的启示

现实表明中国反工作场所性骚扰的法律不健全。根本原因是，工作场所性骚扰的立法存在重人格权、轻劳动权的问题，导致救济力度和广度却十分有限。为完善反工作场所性骚扰立法，本文提出以下建议：第一，在修订《劳动法》时,将反工作场所性骚扰条款列入总则,作为我国工作场所性骚扰受害人劳动权保护的基本原则。第二，将反工作场所性骚扰的条款具体化，例如，细化工作场所性骚扰的界定、分类、归责原则等内容。第三，未来制定《反就业歧视法》，修订《就业促进法》《、劳动合同法》等相关法律,通过对平等就业等规定,构建以雇主责任为中心的工作场所性骚扰受害人的劳动权保护制度。即雇主应当承担劳动权保障的事前预防和事后救济义务。

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