作者：黎江涛 单位：广东晟典律师事务所律师助理

我国在推翻三座大山、废除土地私有制的基础上，逐步建立了生产资料公有制，并在长期的社会主义建设实践中不断地加以改进和完善，这一制度是国家的根本经济制度。《宪法》第6条第1款规定:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”在历次党和政府所颁布的许多决议、文件中也对此加以肯定，它是不可动摇的。经济特区对集体所有土地征用制度的突破土地征用是指国家为了公共利益的需要，依照法律的规定，对土地所有权加以强制剥夺并给予补偿的制度。由于1986年的《土地管理法》第25条规定，“国家建设征用耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准。”而深圳经济特区发展的终极目标是全特区乃至全市的城市化和工业化，而深圳经济特区建立之初的现状是，整个特区乃至全市的土地基本为集体所有。因此，要征用集体土地，出于在征地权限上的限制，可以采取的策略，一是每次征用集体土地控制在耕地一千亩以下其他土地二千亩以下，以达到规避《土地管理法》的目的。而更重要的是，在正确理解《土地管理法》和中央对深圳经济特区改革开放制度创新的特别授权上找到平衡点。于是，1989年深圳人有了自己的理解。1989年深圳市公布实施了《关于深圳经济特区征地工作的若干规定》，该规定第一条明确规定:“特区内土地征用工作由市国土局会同各管理区具体组织实施。各有关单位、街道办事处和村委会应予以积极支持和配合，以提高征地工作效率，争取在短期内把属于农村集体所有的土地全部征完。其他单位和个人不得擅自向农村征地。”根据该条规定，特区内的农村集体所有的土地要全部征完。实践中，特区内的许多原农村集体经济组织的土地通过与政府签订《统征土地协议书》而被征完。时至今日，特区内基本没有未被征用的集体所有的土地。可以说，《关于深圳经济特区征地工作的若干规定》，实现了对集体所有土地征用制度的突破。该规定直至2002年8月21日深圳市人民政府颁布《深圳市征用土地实施办法》，才完成其历史使命。

1992年获得经济特区立法权，“一市两法”的格局形成

1992年对于深圳来说，无疑是最值得庆贺的年份。这一年，深圳获得了经济特区立法权。这一年的7月1日，《全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》公布。《决定》指出:“根据《第七届全国人民代表大会第二次会议关于国务院提请审议授权深圳市制定深圳经济特区法规和规章的议案的决定》，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议审议了国务院关于提请授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案，决定授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案;授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。”1995年12月27日，全国人大常委会办公厅向广东省人大常委会办公厅发出《全国人民代表大会常务委员会办公厅关于深圳市人大及其常委会制定的法规适用于该市行政区域内问题的复函》。《复函》指出:“同意深圳市人民代表大会及其常务委员会制定的法规适用于该市行政区域内(包括宝安、龙岗两区)。但法规中有关国家赋予经济特区的特殊政策方面的规定只能适用于所属经济特区。深圳市人民代表大会及其常务委员会制定的法规在非经济特区宝安、龙岗两区实施时，如果与广东省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规发生冲突，应适用广东省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规。”从此，深圳经济特区内适用国家法律和经济特区法规，特区外的宝安、龙岗两区适用国家法律和广东省法规的“一市两法”格局形成，此种状况一直延续到2010年7月1日国务院批准深圳经济特区范围扩大到宝安、龙岗两区为止。深圳土地管理法律制度当然也毫无例外地执行“一市两法”。

市场配置土地扩大至产业用地

自100号令催生深圳土地交易有形市场诞生以来，深圳市经营性国有土地使用权的市场化出让体系便逐步完善。但深圳市的产业用地仍然在以协议出让的方式供应，协议出让方式的低成本无竞争性造成了产业用地资源的浪费。而当时深圳在土地问题上面临了一个新的难题。这个难题主要表现为两个方面:一是土地资源总量不足，若是按照以往的供地速度，深圳市增量用地供应几年内就将耗尽。二是可建设用地不仅数量有限，而且大部分剩余可建设用地地块分散，成片集中的可建设用地主要分布在宝安龙岗两区，特区内几乎没有成规模的可建设用地，土地供应存在数量和质量的双重难题。当时的一份研究报告显示:“连续几年来，我市产业用地平均供应比例都在60%以上。但是，作为我市土地供应重点的产业用地在集约利用水平上却与发达国家和城市相差甚远。从单位面积产出来看，2004年深圳市每平方公里工业用地产出率大约只有纽约、芝加哥、大阪和横滨的1/3，东京的1/5。我市土地集约利用水平还有巨大的提升空间。”因此，在一方面是土地资源紧缺，另一方面又是土地资源的低效利用的实际情况下，深圳市开始尝试又一次土地改革。改革初期，深圳尝试推出了两条对策以应对城市土地紧缺的难题:一是加快城市化的步伐。将特区外的土地纳入全市统一储备管理范围，进一步充实土地储备，为增加工业用地市场化出让的有效供给提供了资源保障。二是实行土地收购储备机制。即由政府委托的机构通过征用、收购换地和到期回收等形式，从分散的土地使用者手中把土地集中起来，并由政府或政府委托的机构组织进行土地开发。与此同时，中央政府在开始政策层面推动工业用地的市场化出让工作并于2004年10月提出了《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，该决定指出要大力推进土地资源的市场化配置，工业用地也要创造条件逐步实行招拍挂出让。2005年初，中共中央发布的《建立健全惩治和预防腐败体系实施纲要》，提出要严格控制划拨用地和协议出让土地范围，逐步把工业用地纳入招拍挂范围;2006年初，全国国土资源管理依法行政工作会议进一步强调，要努力创造条件，推进工业用地招拍挂。在多个部门通力合作下，2005年11月18日，市土地房产交易中心挂出了深圳市首宗工业用地挂牌公告，12月20日，将该工业用地成功公开出让，开创了政府土地出让的新局面。这标志着深圳以市场化方式配置土地资源的范围从经营性用地扩大到产业用地领域。至此，深圳土地使用制度改革再次走在了全国的前列。

实现农村城市化，全市土地国有化

在深圳1953平方公里的土地中，可建设用地为767平方公里，在短短20年中，深圳已开发利用的土地达到500多平方公里，至2004年，在特区内几乎已无地可用，城市发展受土地制约，此时，获取土地资源的办法之一是将宝安、龙岗两区农村城市化，实现村民转变为居民、集体土地转变为国有土地。2004年6月28日，深圳市人民政府发布《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》，根据该《办法》，宝安、龙岗两区农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有。该《条例》首次创新了农村集体土地转变为国有土地的征用制度，不是征用土地，而是“转地”。但“转地”不是无偿的，没有采用一声令下的“转地宣告说”，而是对原集体土地所有者进行“适当补偿”，并规定补偿程序和标准。从理论上讲，深圳从此没有农村，没有农民，实现了真正意义上的城市化，全市土地亦实现了国有化。这是深圳的独特做法，其唯一的上位法依据是1998年新修订的《土地管理法实施条例》。其中第二条第五项规定:“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有”。但理论界普遍认为其上位法依据不足，并指其绕过征地审批变更农村集体土地的权属，损害了农民利益，因而未在全国推行。

思考和建议

当笔者极尽可能，搜集和梳理深圳市关于土地管理的法律制度时发现，深圳市的土地管理法律制度是以国家法律、法规、规章，经济特区法规、规章和深圳市政府规范性文件为载体所构成的庞大法律体系，这套土地管理法律制度的形成，既有国家法律的主导作用，又有深圳地方立法的创新。同时，笔者还发现，这套土地管理制度之间，既相互协调，又相互矛盾，尤其是下位法突破上位法的基本原则和基本制度且下位法优先适用的情况大量存在，可以说它所构成的画面与深圳市的城市景观一样宏伟壮丽。笔者在想，国家法律、法规在深圳究竟处于什么层级地位?深圳经济特区法规在我国法律层级中应该如何定位?人大和政府在制定土地管理法规和规章等规范性文件时如何体现社会公平和正义?现行的土地管理法律、法规还有那些亟待完善?为此，笔者就有了下列思考和建议:(一)深圳经济特区法规在法律体系中的定位1992年深圳经济特区获得了全国人大常委会的立法授权。因此，在深圳的立法者看来，深圳经济特区立法是全国人大立法的延伸，而不是地方立法。因为有了这种认识，所以才会有许多深圳经济特区法规突破国家法律基本制度的情况发生，比如《深圳市城市更新办法》，就突破了国家法律关于经营性用地的招标拍卖挂牌的基本法律制度，《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》就突破了国家土地管理法中关于集体所有权土地征用制度而代之以一个国家法律及法律理论上都不曾存在的“转地”制度。笔者认为，过去以深圳市冠名的立法，属于地方立法，自不必说，但深圳经济特区立法也同样属于地方立法，原因其实很简单，2000年我国《立法法》对经济特区立法作了定位，在《立法法》第四章“地方法法规、自治条例、单行条例、规章”里的第六十五条规定“经济特区所在地省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”《立法法》将六十五条的这一规定放在第四章表述，说明经济特区立法已清楚地定位为地方性法规，这样，深圳市多年来自行解释的经济特区立法属全国人大立法的延伸，与国家法律属于同一层级，这一说法随着《立法法》于2000年7月1日施行而宣告结束。因此，笔者认为，深圳市在制定经济特区立法，包括土地管理法规时，应符合作为上位法的国家法律的规定，不能与之冲突，已经制定的明显违反上位法基本法律制度的法规，也应予以废止，只有这样才能保证国家法律的统一性、权威性和严肃性。(二)土地管理法规、规章的制定要体现公平正义原则一部法规、规章的出台应充分体现社会公正和正义，如果没有公平正义的必要内涵，该法规、规章就是恶法。笔者认为，深圳在这方面还有大量的工作要做。比如深圳对违法私房和违法生产经营建筑的处理规定，通过时间划界来作为认定合法性的依据，这就缺乏公平和正义。其结果是，“撑死胆大的，饿死胆小的”，“棍打老实人”。再如，通过招标拍卖挂牌出让的土地，土地出让合同签订后，建设单位不断提出改变功能、容积率、配套设施的要求，从而追逐更大的土地红利和项目利润，而这些行为又往往是通过公关手段取得政府主管部门的认可，通过签订土地出让合同补充协议来实现。这同样有失公平和正义。因此，笔者认为，今后类似的行为都应该通过立法加以明确禁止。(三)取消土地有偿出让的挂牌、招标制度，保留协议和拍卖制度实践证明，挂牌、招标有偿出让土地使用权的制度设计具有不符合公平正义原则的缺陷，它实质上是“萝卜招挂”或曰“靶向供地”，即协议出让经营性土地，在许多个案中没有公平和正义可言。从近年暴露的土地违法犯罪案件中可以看出，挂牌、招标往往只设定一家土地受让者，限制潜在竞买人，招标、挂牌的条件，往往是为开发商“量身定做”，搞假招标、假拍卖。招标、挂牌的好处是政府可以因此实现定向招商引资的目的，坏处则是有失社会公平和正义，实际上是以让渡土地红利来获得投资。笔者认为，许多房地产开发商一夜暴富，当今社会贫富差距悬殊，与开发商以无竞争的低价获得土地使用权不无关系。因此，笔者建议，立法取消土地有偿出让的挂牌、招标制度，而保留因公共利益的需要以协议方式出让土地使用权和竞价拍卖的方式出让土地使用权的制度。(四)适时修改《深圳市城市规划标准与准则》随着社会经济的发展和土地资源的日益紧张，原有的《深圳市城市规划标准与准则》中规定的住宅用地容积率≤3．2和工业用地容积率≤1．6的规定已不能适用社会发展的需要，实践中，规划国土主管部门在核发《建设用地规划许可证》的出让经营性用地时，又对上述容积率进行了突破。资料显示，到目前为止，住宅容积率已突破24，工业用地容积率已突破10。但《深圳市城市规划标准准则》中规定的容积率标准仍未改变，这种标准与现实的差距日益显现，并造成了严重的法律冲突。在“龙园山庄”用地规划许可和工程规划许可两宗行政诉讼案中，人民法院均认定容积率突破《深圳市规划标准准则》规定的容积率上限属于“适用法律错误”，因而判决行政许可行为违法，给规划国土部门的行政许可工作带来了极大的困难。同样，《深圳市规划标准与准则》中规定的住宅停车位的配套为每100平方米≥0．6个，也已被严酷的现实证明极为滞后，已不能满足今天汽车时代的停车要求。因此，笔者认为，适时地修改《深圳市城市规划标准与准则》，十分必要。深圳城市化建设取得的巨大成就举世公认，举世瞩目。对深圳土地管理法律制度的研究，肯定会引起有关各方面的兴趣。本文所涉的论题，是十分复杂而又重大的课题，要想对此论题作出哪怕是稍微深入一点的研究，也是非鸿篇巨制所不能企及。由于本文在撰写过程中极度缺乏资料，加上笔者理论知识浅薄，不可能对此疑难复杂的问题作出令人满意的阐述，文中谬误之处定会不少。但笔者深信，我国的法学工作者一定会在这个问题的研究上取得丰硕的成果。

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