一、法的文化理论在讨论法的存在方式
之前，先说明有关法的文化理论。法文化论这一学术领域刚刚成立，是文化理论这个一般性的学术趋向的结果。由此可以看出，“文化理论”与“法文化论”一同得到充分的发展。一定的事实背景促使“文化理论”的形成，而且这一现实背景一直持续到将来。这种现实不仅在国家之间，而且在各国内部文化共同体中都是存在的。主体性应得到尊重的历史根据，这在作为对象的法的侧面来看在某种意义上需要视觉的转换。一般来说，法作为一种文化现象归属于文化、经济、政治、艺术一同组成的文化。只要说明什么是法，就会充分涉及到法的意义。当前的法哲学书籍一直依此进行说明。但“法文化论”自称是新成的学问，涉及的对象、范围、考察方法还未有专门的共同的理解。可是，法文化论企图从“文化理论”的角度来解释法，文化理论被运用到文化人类学和文化社会学，在社会科学所有领域中起着一定影响。“文化理论”从有关法的文化理论的范围上看，属于经验社会科学，以认识文化这一事实为目标。本论文中的观点与“社会理论”相比较，并把“文化理论”对作为文化哲学有关法的文化理论的观点进行验证。因之，有关法的文化理论，可以从文化理论、社会理论、文化哲学三个方向进行验证。这种证明从经验科学发展到哲学，从事实发展到价值，也意味着通过法的特殊性来考察法的普遍性。
二、经验科学中的法文化论
(一)文化人类学中文化的概念通常提到法文化，使人联想到什么呢?“法”和“文化”是人们常用的单词，一提到法，使人联想到国会制定的法律;但一提到文化，就想不起来适当的对象。通常文化具有广义和狭义两种理解。狭义的文化如教育、艺术等，乃是为了一定价值的实现做出人的努力和活动，通常“文化人”、“文化遗产”、“文化国家”、“文化生活”也包括在这一类。另一类是包括上述内容的广泛的文化，被称为“对自然的文化”、“表示人类社会特点的文化”，这是指一种人为形成的环境，不仅包括物质而且包括制度和观念的东西。在这里重要的是，法文化虽然联系到文化人类学的概念，但属于后一种广义的文化。下面就来详细说明广义的文化。文化人类学上用机能主义文化理论来为人类学奠定基础的B•K•马林诺夫斯基，曾在1926年通过《未开发社会中的犯罪与习俗》一书，从人类学的立场上展开了“民族法学”。他在1931年出版的《文化论》的开头中对于“文化人类学”作了如下的说明:人类在肉体的形式和社会遗产即文化上来讲相异。肉体人类学根据人类的体格、生理特点(肉体形式)不同来对于人类进行分类是成功的，但人类在其他方面也互不相同。如果一个黑人小孩长在法国，那么其结果大大区别于非洲森林中长大的小孩，因为他体验到包括不同的语言、习惯、理论、信仰(文化)以及社会遗产，他并且成为不同的社会组织及文化环境中的一员。这里指出了社会遗产在文化人类学中不可忽视的概念。它在现代人类学及社会科学中通常被称为文化。由此，马林诺夫斯基强调人不同于动物，根据不同的文化而存在和抚养。从这种观点上看，人类和文化之间的关系像动物和自然环境一样非常必要。然而对人类来讲必要的只是一般的文化，而不像动物用天生的本能来适应特定的环境。虽然对人类来讲并没有特定的环境，但作为环境的文化个个都具有特殊性。这种有关文化的观点，在法学界上成为法文化论的小小的原因。再举马林诺夫斯基的例子来讲所谓法文化概念。社会学家常把文化外的东西引进社会组织，这是错误的。社会组织可称为“标准化的集体行动手段”，说明构成社会组织的所有个人行动带有协调性，能促进协调行动的“情操”或“价值”的形成，并始终把其基础放到“社会中文化装备”上。文化具有心理学性质的“社会学实体”，通过好几代祖先的文化生产中才能理解—从这种观点上超越个人。文化是“与物质或心理学实体中不可分隔的物质装备与肉体习俗复杂的结合之结果”。亦即马林诺夫斯基认为文化带有物质和心理两个方面的基本模式，随之文化由物质和心理两方面构成。“物质装备”指的是工具、武器或衣服以及住房设备，它们构成部分的文化。如一定长度的木棍随着不同的文化可作为手杖、桨、挖洞时的工具来使用。这里木棍在“不同的文化’中具有“不同的文化价值”。文化内部物质装备具有如此价值，那么文化的心理方面的“肉体习俗”更为重要。即依据明显的方法被承认或以明显的自动方法发挥作用的社会规范，即习俗达到和谐性。像法律、习俗承认的规范可看成肉体习俗的获得。这不仅引出特定行动的内部强制机构，而且是“内部冲动”以及“文化条件”内部“逐渐调练”的结果。马林诺夫斯基有关文化和社会的看法基本上维持在人类学学说中。人类社会不像动物依据本能而是依据文化。如今更加注意文化的物质方面和心理方面，强调惯学和学习的重要性。例如E•A•霍贝尔在《原始世界的人类》一书中称道:“文化是社会成员特定的学习过的行动样式而综合的系统。”在这里，“综合的行动系统”中的“综合”和在前面马林诺夫斯基所用的“文化脉络”相联系，但更加注重惯学。这一观点起源于贝内德把“文化统合”看成文化人类学中的概念。根据其“文化样式”，人类的文化行动虽然逐渐相一致，但并不意味着简单的组合。如现代科学主张，不是部分之间的简单的组合而是依照特殊的安排和相互关系的结果生成了“一个新的实体”。总之，文化作为一个统合的部分，具有个性和相对独立性。
(二)机能主义社会学中文化的概念首先要注意的一点是在确立文化人类学的基础中把马林诺夫斯基的“社会组织”看成“文化的一部分”。用这种社会和文化的关系观点来观察，不仅在文化人类学上而且在社会学上也具有重要意义。如前所述，马林诺夫斯基注重文化统合的全体性，这就说明构成文化的各个部分通过整体的统合来执行一定的社会作用。人类具有一定的基本欲望，采取营养、生殖、繁殖、对抗威胁生命或身体的物质装备，采取一定的体系的文化满足人的基本欲望。文化协调第一次生物学欲望，通过执行派生出来的第二次手段命令来作为具体形式。‘这种命令意味着为了满足基本欲望，决定有必要建立行动、惯例、价值的命令或规范体系。随之组成经济组织、法律制度、教育制度，也可把宗教、知识、技术看成满足需要的体系。把社会当成文化来理解的观点使第一次世界大战后心理社会学中形成一个“文化社会学”派。总之，依据人类基本的欲望或派生出来的满足需要的观点理解文化的马林诺夫斯基的文化人类学流派，创造出了社会学中的机能主义体系。机能主义社会学的代表人物塔尔科特•帕森斯认为，人类的行为构成一个系统，并且这种系统作用于维持全体，因而其内部组成一定的结构。社会系统包括在行为系统之中，构成文化系统，这种观点与马林诺夫斯基的主张相同，不把社会和文化当成同一个东西，认为不是所有的社会都是文化。把人类社会看成文化的观点是由贝内德解释的。文化原来的意思不是满足基本欲望的自身方面，而是派生出来的满足必要的、特殊的方面。文化永远是一种特殊的个别的生活样式，文化的组成部分是从人类活动具有的广泛可能性中选择的结果。从这种特殊意义上讲，全部的社会生活方式都可称之为文化。帕森斯认为社会体系的组成部分是行为，具有功能性，文化体系的组成部分具有象征性和意思性。如前所述，社会体系的作用结构内的常数(价值观)或社会当中文化的象征性之重要性已被指出，社会体系和文化体系的相互关系已被充分认定，在后面的法文化部分中将详细说明文化和社会的联系。对作为象征体系的文化之关注，在当今文化人类学上正在成为一个倾向。
(三)两种法文化论在说明法文化之前，先弄清法的概念。下面在简单说明两种概念之后，重点解释法和文化成为一体的概念。第一个社会指标是社会规范。所谓的规范指的是行为的准则，行为必须规律性地进行。法规范超越个人的作为社会存在的根据，在这一点上称为社会规范，是社会赋予的。第二个指标是强制性，对于违反指示的行为者进行制裁，最终通过实力来强制性地对付，至少在法里包括这一部分。然而，带有这种强制性的法怎样和文化联系形成一个法文化的概念?关于文化和社会的联系问题，存在着两种不同的观点。针对法文化的理解，存在着贝内德和帕森斯两种相对立的观点。前者是以霍贝尔观点为出发点。霍贝尔认为，任何社会都从自己的文化中选择一定的东西，一定社会的行动样式就是文化，法文化的重要问题是把文化联系到法来解释。这时法是带有强制性的社会规范，在现实中执行。后者的观点反映在劳伦斯•M•弗里德曼的《法与社会》一书之中。法系统成为社会系统的一部分执行社会功能，包括社会制约、处理分歧、再分配、改革，广义来讲它们都归属到社会制约。法不仅具有上述功能，而且由结构、实体、文化三个部分构成。结构指的是法院、警察局等权力系统;实体指的是在这种制度下人们现实的行动的样式;最后，文化表示需求，意味着“有关于法的思考方式，态度、信念、期待、意见”等，社会作为有关法的思考方式创造出一些需求，即人们是否执行法的需求，如何利用法系统都由法文化来决定。如果人们对法文化无知，那么法的结构和实体就不带有现实性。如上所述，弗里德曼把法系统归到社会系统中，其中一部分由文化占居。如何评价两者差距?弗里德曼的法文化是由法系统或关系到这部分的人的观念、思考方式来构成。这就决定法系统和联系到这部分的人的使用方法。这里包括前面所讲的以结构和实体来组成的法系统，但有关思考方式则看成文化。有关文化的这种关系，以前没有讨论过。文化存在于部分法系统、成为有关法系统的思考方式。因此，把文化看成存在于法系统的外部更为确切。与前面讨论的帕森斯的理论相同，在社会内部法系统与带有自律性的文化系统并存。所谓的法文化理论，指的是从文化到法的外在的联系，因此，只要注重个别文化特色就认为适合以前的法意识论。在霍贝尔的法文化论中，法作为一种社会行动样式在实现着。它的行动样式总在文化中，那么我们就能说法的行动样式就是文化。根据这一点来看，弗里德曼法的结构和实体的核心内容就用文化来解释。例如，法院的结构或家庭法的主体在内容上具有文化的独特性，但这种法文化论是从文化到法的内在联系。如果从霍贝尔的文化与社会同一论来讲，法文化就具有包括法意识在内的广泛的意义。在上述两种法文化论中，讨论哪一种较确切，这已超越个别的法文化论的基本问题，这种课题在法文化中成为一个总的理论。从社会科学的方法论来讲，拟应限定在法文化领域来解决问题。下面的讨论应该从社会科学的法文化论，转移到人类哲学的法理论。
三、文化哲学中的法文化论
提供“文化理论”的方法论，其目的在于表明社会科学关注人类生活现实。问题在于注重文化的学问倾向在社会科学中占据何种位置?这里所谓“文化理论”，是指从文化人类学或文化社会学中展开的影响到社会科学一般领域的学说。
(一)“文化理论”在学问中的地位笔者按照“社会理论”的“文化理论”观点来讲社会科学的历史。从19世纪后半期开始，把握人类活动的经验的社会学成为主流，其成果记录在“社会理论”中。到20世纪，“社会理论”内部的主流从实证主义转移到功能主义。如果功能主义社会学被帕森斯集大成，那么也就说在“社会理论”的框架内，它认为文化系统具有安定社会系统的“潜在”功能，以象征为手段维持潜在的样式，对社会系统执行既有害、又紧张的管理。可是，“文化理论”把通过象征性的维持方式看成社会系统的功能，只看到社会基本结构本身。“文化理论”声称，人类社会采取文化和社会同一的观点。这种思考已由贝内德加以明确。他们认为，文化原本意味着通过满足派生出来的需求这一特殊方面而得到体现，而不是通过满足基本的需求这一普遍性来得到体现。文化通常是一种特殊性、个别的生活样式，文化的组成部分是在广泛的人类活动中选择的结果。依照社会科学的方法论，存在着“社会理论”的实证主义和功能主义，以及“文化理论”的文化主义(解释主义)三个立场。规定选择方法论只是规范性学问而不是其方法论本身。学问论是表示对待学问的研究人的态度，包括注重严密性，注重问题性种种选择，注重问题性方法论，注重考察对象中提出来的问题，便于解决问题的发生与对象适合的方法论。在社会科学内部成立而发展的“文化理论”采取上述问题性的方法论。这种学问的出发点，理所当然在于现实附加的问题。从“文化理论”的起源看，把民族或国民文化主题当成前提，因此本来就是现实主义的。从政治史的眼光分析这种潮流，其思想根源应放在民族主义上。19世纪法国革命潮流中的欧洲(民族)国家登台，随即影响到亚洲明治维新的日本及辛亥革命时期的中国。第一次世界大战后贝雷思维体制虽然没有同伴实体，但他们却将民主自决的权力作为自己的理念。然而，民族主义在部分国家发展成法西斯，在德国甚至使种族主义更加尖锐。第二次世界大战后包括日本在内的法西斯国家体制已崩溃。在自由主义和社会主义两个思想相对立之下，民族主义思想只占据从属的地位o-这些情况在欧洲随着社会主义国家的崩溃而告终，后来全世界范围内的政治思想状况偏向于民族主义。在当今世界政治情况下考察国家之间、国家内部的激烈民族分歧，可以把“文化理论”的成立看成民主主义政治思想历史潮流中的一部分。虽然某些人指出社会学本身过分依靠国民统合的理念，但重要的一点是文化社会学或民族学的背景中存在着强烈的殖民地统治。美国的文化人类学也应联系到美国的侵略行动。
(二)从社会科学到文化科学文化哲学中应注重的是多元化主义文化理论，超越国民和民族的整体性问题。多元化主要需要整体性及尊重。这与以前的民族主义显然不同。那种民族主义以实力为基础，立足于国家之间的实力政治的国家主义，这与把民族的生存斗争看成自然人类学范畴的种族主义不相联系。这里自然提出两个历史问题。其一，整体性是否得到尊重的价值?其二，相对应的集体的权力是否得到认可?这是社会科学与文化哲学两种学问中存在的差距，与实证主义、功能主义相比较，在社会科学领域中采取文化主义方法论。这是注重问题性的方法论。但是它关注有关现实事件或分歧，肯定文化共同体的整体性，其理论上不是合理的，我们不能认为这种方法论的多元化主义为自己的理论。例如，文化人类学者依照文化统合的原则系统说明了少数民族各成员的行动样式，尊重文化共同体的整体性。选择文化主义方法论，实际上对待提出问题的一般人用更多的情报来接受。“社会理论”作为社会科学在学问论的角度上看只满足于这些限度，这与书籍上是否存在着多元化主义规范毫无相关，它只超越“文化理论”限度，属于规范理论领域。规范理论把提出问题看成原来的课题，其另一个成果成了多元化主义规范理论。在人的行动中把握整体性作为文化意义和归属，成了规范化的主张。值得注意的是关于文化社会科学和规范理论之间的关系不能片面地理解。这与前面所讲的法的普遍性和特殊性相联系。
(三)多元化主义的规范理论90年代在美国、加拿大等国，对“多元化主义”的讨论较为活跃。属于文化哲学领域的多元化主义规范理论究竟主张什么?主要在美国、加拿大开展的有关多元化主义规范理论其标题也带有多层意思，所涉及的问题无法存在共同的理解。这里先谈一下本论文中提到的“多文化主义”所限制的样式。概括来讲，多文化主义以文化的领导者来界定。首先，多文化主义产生于多数的国民、国家之间还是一个国民、国家内部，其意见分为两大类。最近前者的多文化主义在欧洲最典型，国民国家联合支持以语言为核心维持各国文化的独特性。但本论文中所讲到的不是此种意义上的多文化主义。有关多文化主义的争论主要围绕国民国家内部多文化主义。据此，我们用“文化多样化”来表示更为适合，论文中将有关国家内部少数文化看成多文化主义来加以展开。国民国家内部多文化主义存在着两种类型，依集体性格不同加以区分，一类是“民族集体”，另一类是“耶尼斯克集体”。“民族集体”指的是多数人居住或由移民形成的一定的地区，在程度上存在着一定的差异，但意味着完整的生活共同体，这些共同体的生活样式与其他地区不同。“耶尼斯克集体”指的是原有的居民和移民混在一起。这种看法是由加拿大政治家克林卡提出的。加拿大研究人员查尔斯•德耶乐的想法企望解决加拿大英国籍文化和法国籍文化之间的对立，解决国民内部的围绕原居民和移民存在的问题，即德耶乐的多文化主义化更倾向于“民族集体”，克林卡的多文化主义倾向于“耶尼斯克集体”。但是克林卡不把“民族集团”排斥在外，把两种多文化主义包括到理论中来，规范理论也显示出相对应的变化。少数原居民和移民的集体权力应得到稳定，它具有下列三种权力:第一，教育、语言，家庭法、自行决定的“自治权”;第二，耶尼斯克集体有权要求保护原有文化的“耶尼斯克文化权”;第三，议会中保持一定的议序，原有文化受到威胁时对付攻击的“特别代表权”。“民族集体”要求这三种权力，而“耶尼斯克集体”只要求“耶尼斯克文化权”和“特别代表权”。克林卡注重于后面的“耶尼斯克集体”的多文化主义。在日本的多文化主义虽然不完全符合克林卡的定义，但也归于这一类。如今日本的少数民族中的问题是“耶尼斯克集体”的多文化主义。
(四)多文化主义的集体权力论围绕着多文化主义进行的争论(从规范的角度看)，对法理论产生了很大的影响。这是因为，争论中主张的是少数民族对传统文化的集体权力，这些集体权力需要法律保护，其规范用法律主张来明示。法律上规定新的权力主张，这些属于立法政策学。承认少数民族集体权力从多文化主义规范理论上看乃是一个基本的前提。按照克林卡的看法，第一是文化通过人类活动的，全方位提供具有意义的行动样式;第二是以整体性的归属问题作为基础。如上所述，参照多文化主义著作，就能看出规范认识不是一种超越的认识和独立传递下来的。如果能找出文化制造出人类行动的基础，就可说明那种认识是以“文化理论”为基础形成的。多文化主义规范理论把这种统筹力作为基础可以说是文化哲学追求的成果。规范理论中最主要的是对其成果的说服力。克林卡认为，对承认少数民族文化共同体的集体权力是否是抵制自由主义应当进行检讨。文章开头提到的拉德布鲁赫的见解作为一种目的理论展示了个人主义和集体主义之对立图形。法哲学或政治哲学领域中正在争论有关世界观的共同体主义和自由主义的对立关系。简单地讲，克林卡的检讨内容如下:自由是指选择的自由，其选择的核心是“度过美好的人生”。根据选择形成整体性，文化为“度过美好人生的办法”提供选择的余地。因此，克林卡主张的文化成了自由的条件。这些内容己经包含前面讲到的整体性。有关多文化主义的规范理论，本论文只对克林卡的主张进行检讨，提出下面三个问题。第一，按照克林卡的看法，随着“度过美好人生的方法”的自由选择方式之确立，整体性达到自由主义。文化提供选择余地，与整体性和自由主义不相矛盾。但如克林卡所说的那样，如果把文化看成共同体，不可否认文化压迫选择自由，强制性作用于某种方向，即保护文化有可能对抗共同体主义。克林卡反对强制性的文化保护对抗自由主义的文化保护。这一点是克林卡自称自己的观点，是自由主义多元化主义的原因。可是被强迫的一定文化和对抗自由主义的文化之间有一定的差距。前者中包含着避免强迫性的文化选择—这一自由主义，后者中包含着“度过美好人生的方法”这一选择的自由主义。克林卡的理论中这些区分并不明确。如果站在后者的立场拥护自由主义，那么，“度过美好人生的方法”就与前面的反自由主义相抵触。从理论上讲，这种意义上的自由主义普遍站在另一个特殊的人生方法之立场上。用文化眼光来看，也把后者的自由主义看成“度过美好人生的方法”这一选择对象之一，即看成文化的一种内容。如果把这一点优先，自由主义成了绝对化，那么我们在理论上就要谨慎。文化对“度过美好人生的方法”只提供一定程度的选择权，不准强迫一定的选择。前者中的自由主义只是在协议和同意之下选择“度过美好人生的方法”，这不得不对抗于多文化主义而维持自由主义，当成人生的方法使用时也如此。第二，论文中把集体权力看成“耶尼斯克集体”时也存在着一定的局限性。集体权利在语言、艺术、宗教领域中要求保护传统文化，但这种保护与外部的宪法秩序即与人权秩序不可抵触。第三，克林卡认为“耶尼斯克集体”应具备“耶尼斯克文化权”，但是我们不能把它当成普遍规律，这种权利根据具体的集体的历史经历、社会情况、现行规范秩序来判断。总之，“耶尼斯克集体”具有独特性，最近日本收容了20多万日本籍巴西人，他们在名古屋近郊成立了“耶尼斯克集体”。
结论
上述讨论，作为规范多文化主义为日本对待少数民族文化共同体提供了一些经验，不仅涉及到立法政策领域，也影响到解释法学方面。我再次主张，这种检讨不能满足于学术上介绍的程度。它包含着“多文化主义”和“同化主义”、“文化帝国主义”相应的思想内容。在人类生活中，文化的重要性是显而易见的。但我们应想到日本过去强调文化，主张“同化主义”和“文化帝国主义”。多文化主义的争论从重新建立文化的重要性来讲，一种文化与其它文化进行交流在现代社会中是确实必要的。对驻日韩国人，第二次世界大战后，日本政府的政治态度是从战前的“同化主义”转化的。可是战后的态度，不仅在理论上而且在法律上始终保持着含糊不清的态度。在这种情况下，检讨“多文化主义”不仅有助于考察日本法律政策的理论基础，而且有助于用世界化眼光进行研究。
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