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国际法论文:国际法学习论文:试论国际私法中的国际公法因素以国际礼让说为视角
国际法学习论文:试论国际私法中的国际公法因素以国际礼让说为视角
| 文章出自:论文无忧网 | 编辑:法学论文发表 | 点击: | 2012-08-07 22:14:42 |

  国际礼让说学者认为一国法院之所以在一定条件下适用外国法,是基于国家主权观念出于礼让的考虑.这样的观点将国际私法中的国际公法因素发展到极致.国际私法属于广义的国际法体系,其理论起点是国际民商事法律关系,并非国家主权.但在国际私法趋同化的背景下,国际公法因素仍然值得重视.
  国际私法与国际公法是国际法体系中两套法律规则、理论的集合.两者并行不悖,但也存在交集.在国际私法的学说史上,国际礼让学说便是两者结合的明证.众所周知,国家主权是国际公法的核心概念,而17世纪荷兰国际私法学者借用这个概念,用以解释国际私法中的基本问题--一国法院为什么在一定的条件下适用外国法.因此,笔者以国际礼让说为视角,考察国际私法中的国际公法因素,试图给予其合理的评价.
  国家主权与国际礼让说.国家主权理论起源于16世纪法国的政治思想家、法学家博丹的主权学说.在一书中,博丹认为,"主权是主权者对领土及其居民的最高权力,除自然法和神法之外,不受任何其他权利所制定的任何法律和规则的约束,但在对外关系上它受一切国家共有的某些法则的限制".其后,荷兰国际法学家格老秀斯继承博丹的主权学说,并在1625年出版的中指出,"凡行为不从属于其他人的法律控制,从而不致因其他意志的行使而使之无效的权力,称为主权".国家主权的效力表现为,对内最高权和对外平等权."国家主权"的概念,为新兴国家提供了反对建立普遍神圣帝国和其他国家干涉的武器,顺应了独立民族国家兴起的历史潮流.至此,"国家主权"成为了国际公法上的核心概念.一个国家的法院为什么在一定的条件下适用外国法,这是国际私法的核心问题.
  在国际礼让学说诞生之前,以巴托鲁斯为代表的意大利法则区别说以自然法为基础,试图建立一些普遍适用的法律选择规则.在强调"国家主权"思潮的冲击下,巴根多斯在继承法国学者达让特莱的属地原则的同时,结合"国家主权"的观念,认为在独立主权国家,是必然有排除适用任何外国法的权利的,但是出于商业的需要,只要不与本国的主权和利益相悖,处于一种礼让,也是可以适用外国法.国际私法学者胡伯将"国家主权"观念和国际礼让的思想结合起来,提出了著名的"胡伯三原则",即任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效;凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;每一外国的法律已经在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应当让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益.国际礼让学说将不同国家法律的冲突视为国家主权冲突,主张从国家之间的主权关系入手来寻找适用外国法的理由,其核心思想在于认为一个国家的法院基于主权但出于礼让而适用外国法律.可以看出,国际礼让学说突出强调国际公法因素,实际上将国际私法中的国际公法因素发挥到极致.
  国际私法的国际公法因素.国际私法有很多问题都涉及到国际公法因素,笔者认为,其中最为重要的是两方面内容:一是国际私法的性质,二是国际私法的理论起点.第一个问题是解决国际私法是国际法还是国内法,抑或是介于两者之间的特殊法律部门;第二个问题是结合国际礼让说探讨国际私法的理论起点是国际公法还是国际民商事法律关系.
  国际私法的性质关于国际私法的性质问题,国际私法学界曾经出现过三种不同的观点,包括国际法学派、国内法学派和二元论学派.国际法学派主张国际私法是国际公法的一个部分;国内法学派则认为国际私法是国内法;二元论学者不主张简单说国际私法是国际法或是国内法,而认为国际私法既有国际法性质又有国内法性质.当前学界通说认为国际私法应当属于国际法的范畴.但是这里应当对国际法重新界定.此处的国际法并非部门法意义上的国际公法,而是广义的国际法,即国际法体系.在这种意义上来说,国际私法是国际法体系的一个独立部门.这一观点也得到了新近学者研究成果的确认.英国学者Mills教授认为,国际私法具有国际性,并且自诞生之日起,除实证主义革命(PositivistRevolution)时期,一直都属于广义国际法的范畴.
  国际私法的理论起点笔者认为,在国际私法中的国际公法因素问题中存在一个否定之否定的过程,即否认国际公法作为国际私法的理论起点,应当从国际私法的私法的本质中寻找法律选择的方法,但是在国际私法趋同化的背景下,国际私法中的国际公法因素应当得到充分的重视.国际礼让说的理论起点与国际公法因素倡导国际礼让说的学者以不同国家之间的主权平等为前提,将不同国家法律的冲突视为不同国家主权之间的冲突,并试图从主权的角度来推演解决法律冲突的方法.

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