孝文帝改革以前，北魏大抵处于国家形态的初级阶段，原始部落组织传统以及奴隶制性质的残余坚强地存在。滋生于早期游牧文明的鲜卑习惯法对这一时期的法制建设起到了重要的作用，它既是北魏法制建设的起点，又是北魏初期法制建设的直接渊源。同时，北魏政权还仿效十六国取鉴封建法制经验，对汉魏、两晋封建法制进行吸收和变革，胡汉联合，形成了北魏初期法制独有的二元特色，虽零碎不成系统，但恰好是北魏孝文帝法制改革的历史基础。

　　一、拓跋鲜卑的习惯法

　　鲜卑族是中国的一个古老民族，最初为“北部鲜卑”和“东部鲜卑”两支。经过两次迁徙，至东汉末年占据了匈奴故地（即今阴山一带），组建起一个强大的军事联盟，但其社会结构非常疏松，经济生活、社会习俗随处可见游牧文明的印痕。这种游牧文明所孕育的早期民族法律文化构成了鲜卑法制的原始形态，它们对保障氏族发展和集体生活融洽具有无形的制约力，其中蕴涵着氏族成员必须共同遵守的某些行为规则，违犯者会遭到首领及部民的惩处，具有习惯法承载体的性质，是北魏法制建设的特别起点。

　　1.游牧民族的风俗与习惯法

　　从东汉起，鲜卑已进入父权制社会阶段，但母权制期间的见解和风俗在社会生活中还随处可见。鲜卑男女共同参加生产与战斗，分工差异也不大，这是妇女享有较高地位的实际基础。妇女同男子一样驰骋战场，不避矢石。她们参与部落全部活动，可以“为家主祠”，也可以出席重大的宗教和祭祀仪式。父权制家庭虽然是以血缘纽带相连结的基本亲属团体，男性家长并未因血缘关系的优势而享有完全的、明确的特别地位。由于家庭内没有建立起犹如农耕民族的父权绝对的宗法伦常秩序，家庭成员相犯，也未必构成犯法或恶行加重的特别情节。史称“贵少贱老，其性悍骜。怒则杀父兄，而终不害其母。以母有族类，父兄以己为种，无报复者故也”。这种法律见解的原始性显而易见。他们以为父兄与自己属于同一氏族，杀父兄侵占的范围在家庭和氏族内，不会导致外族的复仇，可以用私人方法处理，是以“自尽其父兄罪” .而母亲通常来自外族，杀母的个人恶行易于引起外族复仇，威胁到氏族集体的安全，故而“杀母”的性质严峻，属于严峻危害氏族利益的犯法行为。为不受外族复仇，不能杀母。对杀父兄和杀母赋予不同的法律评价，源于鲜卑氏族社会中残留的母权制期间的见解意识浓厚。

　　游牧民族中通行的古老的血缘群婚习俗和妻后母、执寡嫂的收继婚制还是鲜卑婚俗的主要内容，未婚男女两情相悦，恋爱自由，“季春月大会于饶乐水上，饮晏毕，然后配合 ”，婚姻自主奔放。他们也履行媒妁纳聘程序。其俗，男女“嫁娶皆先私通，略将女去，或半岁百日，然后遣媒人送马牛羊以为聘娶之礼”。鲜卑青年婚事的安排与进行出于夫妻本人的意志，儿女私情，私约婚姻也多能够得到家庭的承认。婿随妻归家，对妻家成员无论尊卑，“旦起皆拜，而不自拜其父母。为妻家仆役二年，妻家乃厚遣送女，居处财物，一出妻家。故其俗从妇人计 ”。女方对建立新家庭的经济基础贡献大，参掌家庭经济权，决定家中重大事务，这是母权制残余遗留于父权制家庭的物质条件。

　　除自由恋爱婚姻外，收继婚制在鲜卑部落中也很盛行。收继婚制是寡妇由其夫的亲属收娶为妻。“父兄死，妻后母执嫂；若无执嫂者，则己子以亲之次妻伯叔焉（意即死者诸弟若不娶寡嫂，则由下一代子弟娶此叔伯母为妻），死则归其故夫 ”。只有在被收继人之夫未死，或被收继人为收继人之生母的情况下才不得履行收继婚。收继婚俗意在制止寡妇外流，使本氏族男性不烦外求而的自谐伉俪，可以最大限度地开动生育机器，补充在掠夺战争中消耗了的人口，保持宗种赓续。

　　频繁的战争加强了军事首长的权利。民主推荐大人的原则在战争中被渐渐否定。东汉末，大人的产生出现了男系子孙世袭的倾向，魏晋时世袭极为已很一般。虽然即位方法非常紊乱，既有父传子继，也有兄终弟及和叔侄相继 ，但是氏族法权中过去部众自由地、自愿地听从首领已日益转变为用强制手段作育首领的权威，世俗权力镀上了光环。习惯法中的习惯成分与命令成分相比较，后者遽升。过去，“大人有所召呼，刻木为信，邑落传行，无文字，而部众莫敢违犯”，听从大人是代表整个社会意志的共同规则，在战争的日常化中渐渐演变为实现特权显贵人物意志的法则。“其约法，违大人言，死” .当鲜卑氏族习惯法的主要部分积渐演变，渐渐为猛烈的阶层内容所规定时，也就预示了氏族社会军事民主制的解体即将到来。

　　2.鲜卑成文刑法

　　咸康四年（公元338年），拓拔什翼犍建立早期游牧政权——代。他筑城造官室。汉族士人燕凤、许谦奉命制律，鲜卑刑法首次成文公告于世：

　　当死者，听其家献金马以赎；犯大逆者，亲族男女无少长皆斩；男女不以礼交皆死；民相杀者，听与死家马牛四十九头，及送葬器物以平之；无系讯连逮之坐；盗官物，一备五，私则备十 .

　　鲜卑对“大逆”罪犯的亲族，“男女无少长皆斩”。除外对于贻误战机的“误军期”行为，惩处严肃侔同“大逆”，“凡后期者皆举部戮之” ，在鲜卑族渐渐演化的过程中，也渐渐地出现了“君国一体”的见解，体现在其成文刑法上则如“违大人言者，罪至死”。对于杀人行为，鲜卑习惯法区分杀外部落人和杀本部落人两种情况。杀外部落人，“残杀，令都落自相报，相报不止，诣大人平之，有罪者出其牛羊以赎死命，乃止” .而杀本部落人，被害人和加害人属于同一氏族部落，不能复仇，“与死家马牛四十九头及送葬器物”，以补偿了结。这与生产力水平低下社会发展阶段中的原始平等见解符合合，而与封建法律弘扬宗法伦理是格格不入的。这是我国民族习惯法“以罚代刑”特点的反映。

　　二、北魏初期重刑轻教，杂糅相兼的法律体系

　　公元376年，代国被前秦符坚所灭。公元386年，什翼犍之孙拓跋珪乘前秦瓦解之际，在盛乐称代王，重建代国。同年改国号为魏，史称北魏，时为登国元年。公元398年，拓跋珪定都平城，即皇帝位，为魏道武帝。北魏开国后，兴立屯田，发展农业，随处网罗人才，帮助订定政治、礼节、法律制度，使北魏渐渐巩固和强大起来。经过多年领土扩张，北魏最终统一中国北方，与江东刘宋王朝对峙，形成了中国南北朝的局面。

　　北魏前期的法制建设，同国家政权从小到大、从弱到强，以及社会从紊乱向有序发展是同步的。游牧民族务实尚用的文化心理，对鲜卑君主选择借鉴封建统治理论和技能，起到了积极的导向作用。北魏前期基本上确立了重法治、肃威刑，因俗治民，切实便利的理国方针。其法制胡汉杂糅，重刑轻教。虽然严酷苛刻，仍收急效于政权巩固和北方统一。

　　北魏开国之初，统治集团曾对探究治国方术下过不少工夫。面对形形色色的封建政治理论，开国君主的选择和取舍对决定国策倾向至关重要。拓跋珪一方面四处兴建佛寺，另一方面“留心黄老，欲以纯风化俗 ”，重视道家。同时，由于儒学贵为官学，已领数百年风骚，要统治汉族中原地区，尤其不可不消。逐鹿问鼎，切求强兵足食，以冷峻犀利，急功近利著称的法家学说，自然也不会受到冷落。除此之外，朝廷还重金搜集可“益王者神智”的“治化之典”和收买明习筮图谶的术士异人。可以说，这一时期北魏政治思想舞台是百家喧嚣，门庭若市。但当时政治军事斗争非常激烈，皇权尚未稳固，阶层抵牾民族抵牾尖锐，官吏贪污不法，府库浪费，难敷军事需要。北魏君主一方面要严驭臣下，果断打击威胁皇权、动摇中央集权制的严峻犯法，另一方面要开疆辟土，问鼎中原。在此严峻的局势下，阳儒阴法，重法肃刑的施政方针很自然地被纳入了北魏最高统治者的视线。

　　阳儒阴法，重法肃刑的施政方针核心在君权至尊思想。道武帝曾下诏宣告北魏政权应天顺事，天命有归，皇权神圣不可侵占 .大批倨傲不恭矜宠放纵的文武臣僚旦夕之间斧钺加身。同时北魏帝王也重视德治礼教的固本之道，鼓吹“士处家必以孝顺为本，在朝则以忠节为先 ”。把忠君与否作为厚赏重罚的基本标准，培育政治道德，嘉奖各级官僚循守为臣之节。当公义私恩两端难执时，则必须为公弃私。在加强对臣民思想控制的同时，北魏统治者还重视以法治国的作用。天兴元年（公元398年）国号甫定，道武帝即令三公郎中王德定律令，申科禁，垂法求治。此后修律制令不绝如缕。因拓跋鲜卑脱离野蛮未久，信奉“刑重而必”，轻罪重罚，刑惩峻厉，滥杀如草芥，令人发指。要包管国家法律的权威不疲不坠，必须做到惩罚有信。太武帝拓跋焘注意身体力行，赏功罚过，令行禁止，不偏私，不护短，信赏必罚，威不两错，大大提高和加强了君权。执行法律时，鲜卑族崇尚“壹刑”。“壹刑”既指有过必惩，无论亲疏贵贱；又指法不阿贵，论罪同断于法。虽已引进了礼别差等的见解，八议、官当也入律，但仅存于笔底纸上，鲜有遵用。这一方针的实施，天下肃然，守节尊君，军容威整，对北魏统治者辟土拓疆，固政宁民起了重要作用。

　　为了维系鲜卑军事集团的凝聚力，北魏在吸收封建法律文化的同时，故意地保留了鲜卑法的实际效力。胡风汉制，杂糅相兼是魏初法制的突出特点。鲜卑法无复杂诉讼程序和司法审级。部落成员之间发生争讼，直接向大人酋长代表的法庭提起控诉，不存在所谓“越诉”之禁。北魏前期保持此传统，而且鼓励直诉。明元帝、太武帝、高宗都颁有诏令，听任百姓诣都城告“不如法”的地方守宰，控诉贪赃受贿，不能公平断察狱讼的朝庭巡使。神麚律并列入了置登闻鼓便民直诉的内容，还特地建造了申诉车，令民邀车驾诉冤。由于热衷于鼓励告发犯法，对于儒家伦理政治强调的“亲亲相包庇”，北魏政权并不重视，出现了一些亲属相告，家奴告家主的重案 .无视包庇虽然有游牧文明作育的鲜卑宗法见解淡薄的因素，最主要的原因还在于朝庭推行以法治民，以威治民的统治政策。

　　北魏政权重视以刑刑民，相对的忽视以礼教民。虽北魏前期时有推广礼治教化，正民风俗的诏令颁布，细察实在，流于空言者多，认真实行者少，时人谓为“条旨久颁而俗不变革 ”。治国理民中，用刑之意多而恤刑者之意少，施行之语详而教化之意略，正所谓“以戎马定王业，武功平海内，治任刑罚，肃厉为本 ”。所以，北魏前期刑狱殷繁，常有刑理失衷。

　　由此可见，北魏前期法制的儒家化只是对儒家文化的部分借鉴，而且多是迫于当前严峻形势的需要，只停留在儒家文化的表面，并没有触及儒家文化的精华。但毕竟这是北魏法制儒家化的一个开端，为以后孝文帝改革，系统地儒家化奠定了一个良好的基础，随着北朝社会向封建化迈进的步调加快，最高统治者越来越清楚地意识到，以力服人毕竟不如以“礼”服人有后劲，要与南朝抗衡，需要随着时势的发展，权宜改变统治政策，改正重刑轻教。到孝文帝执政时改革法制，隆礼、重教、明法三环配合，北魏法制儒家化揭开了新的一页。

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　　北安市人民法院·刘成江

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