2009年12月18日，在全国政法工作电视电话会议上，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康提出了要深入推进社会抵牾化解、社会管理创新、公平廉洁执法三项重点工作。在此之前，针对新时期人民法院工作面对的形势和任务，最高人民法院王胜俊院长在宁夏、河北、江苏等地调研时明确提出了“能动司法”的理念。自周永康书记提出三项重点工作后，在全国法院系统和法学理论界展开了“能动司法与推进社会管理创新”的讨论。最高人民法院常务副院长沈德咏在深入分析能动司法与社会管理创新的基础上，明确指出：能动司法与推进社会管理创新是内涵统一、相辅相成的，能动司法是推进社会管理创新的一定要求，推进社会管理创新是能动司法的应有之义。
笔者尝试对能动司法创新社会管理的方法进行分类考察，以期增进我们对能动司法创新社会管理的认识。本文首先以法院在社会管理创新中的角色为标准，将能动司法创新社会管理的方法划分为主体参与型和政策引导型两种类型，并分别对它们进行了举例介绍；接着，本文分析了学术界与这两种类型的能动司法创新社会管理相干的争论；最后，本文阐明白这两种类型的能动司法创新社会管理的正当化来由。
一、主体参与型
主体参与型的能动司法创新社会管理是指人民法院采用独立或与别的部门联动的方法参与社会管理创新。这里需要指出的是，并非全部的有关能动司法的实践都与社会管理的创新有关。这是由于，社会管理是指政府及社会组织对各类社会公共事务所实施的管理活动；社会公共事务的主体黑白特定的一般主体。假如自然人、法人或相干组织已经成为了诉讼中的当事人，那么就已经进入了诉讼法调整的范围，不再属于社会公共事务。从这个意义上说，法官主导审判与当事人主导审判衔接互动、法官自由心证（主观判断）与法律精密论证的逻辑演绎衔接互动、巡回审判等能动司法的生动实践都不属于社会管理的范畴。在司法实践中，下列四类能动司法的方法可以归为主体参与型的能动司法创新社会管理。
一是司法审判预警工作机制。司法审判预警工作机制要求，人民法院对影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，预料在前、应对在前，通过建议、报告等书面形式依程序向有关部门、上级机关报告、通报或见告，配合有关部门积极订定切实可行的预案措施，发挥在社会管理和宏观事务决议方面的前瞻性作用。司法审判预警工作机制在陕西省陇县的社会管理中取得了良好的效果。陇县由于特别的地理环境和交通状况，交通事故较多，特别是农村购车补贴政策实施后，新购车辆猛增，交通事故量也相应地不停攀升。陇县法院及时向县公安局交警大队等部门发出司法预警报告，建议在改进遏制事故措施的同时借助民间力量促进事故纠纷化解。根据陇县法院的司法预警报告，交警大队在县委、县政府及有关方面支持下引入志愿者参与化解纠纷，在交警大队内设立了陇县和谐平安志愿者联动协会交通事故调处分会。民间力量特别是村委会成员和村里德高望重的长者，有效填补了“官方”单纯运用法律难以涉及的空缺，并容易得到当事人信任，促进了抵牾的化解。
二是案件风险评估预警制度。这项制度要求承办部门和承办人对所办案件或所受理的来信来访是否会引发当事人上访、缠访等不稳定因素进行分析、预测和判断，提前采取必要措施。接到通报预警的部门，应当及时安排人员了解案情及上访人申诉的来由和要求，并通知可能涉及的人员，做好启动处理信访紧急事项预案的准备。同样，以陕西省陇县为例。2010年2月8日，陇县法院东风法庭接到东风镇尧场村2222亩造林承包者刘某诉该村村民秋某等四人排除妨害纠纷一案。审理中，秋某等所在的第二村民小组以为刘某开采的是属于本小组的集体林，要求刘某补偿财产损害20余万元，并称若法院不当善解决此案，就集体联名赴省会上访。经风险评估，陇县法院在指派主管东风法庭的副院长组织东风法庭和驻村法务庭人员开展观察的同时，于4月7日分别向东风镇政府和县林业局发出风险预警评估意见书。经过各方共同努力，事态基本趋于安稳，事实基本查清，刘某和第二村民小组同意接受调解。
三是诉调对接机制。诉调对接机制是指诉讼解决纠纷和非诉解决纠纷这两种途径和方法之间的沟通、衔接与互动，是一种以法院为主导，多元主体参加构建的诉讼与调解相互作用、司法调解和综合性的社会大调解有机衔接的机制。它通过人民调解、行政调解和司法调解的有机联合，充分发挥诉讼调解与大调解机制各自的优势，使司法审判与社会力量优势互补，形成协力，促使纠纷以越发便捷、经济、高效的途径得到解决。法院通过立案前的建议调解，审理中的委托调解和帮忙调解，充分发挥大调解机制的优势，并以此加强司法机关公平司法、高效司法的本领。如在审理婚姻家庭、劳动争议、道路交通事故、相邻关系纠纷等类型的案件中，法院通过委托调处中心、人民调解组织、村民委员会、住民委员会、基层派出所、交警大队、工会以及双方当事人的共同亲属等一切有利于案件调解的组织和个人进行调解，或约请其帮忙法院调解，充分利用社会资源化解抵牾纠纷。诉调对接机制主要包罗以下内容：1．人员互动上的对接。比如法院与交警大队成立联合调解室或道路交通事故巡回法庭，约请保险公司共同构建法院、交警和保险公司三方联合调解网络，快速有效地解决交通事故引发的纠纷。2．程序上的对接。如调处中心调处较大的民事纠纷，经当事人同意，司法可以提前介入，与民调员配合进行联动调解；假如调解不成，则及时引入诉讼程序。3．日常工作上的对接。法院通过与司法行政机关、街道（乡镇）、社区等建立联席会议制度、涉及调解协议案件审理情况的通报制度、委托接待制度等，构建较为完整的诉调对接工作网络，强化沟通协调，实现信息互通。
四是民意沟通表达机制。最高人民法院2009年3月发布的《人民法院第三个五年改革纲要》，以及4月发布的《关于进一步加强民意沟通工作的意见》，都要求进一步扩大司法民主，尊重和维护人民群众对司法工作的知情权、参与权、表达权、监督权，并充分利用法院网络搜集意见，开门“纳谏”。各级法院通过搭建民意沟通平台，努力从社情民意中掌握群众对法院工作的新要求、新期待，为进一步深化司法公开、维护司法公平、提高司法公信力和推进法院工作科学发展奠定了良好的基础。各级法院在充分利用现有的信访接待、院长接待日、举报电话、举报信箱等常规民意沟通方法外，注重改进和完善网络民意沟通机制，具体包罗：1．加强门户网站建设，积极开展法律文书上网工作，对一些有重大影响的、群众比较关心的案件通过网络进行宣传；2．建立网络对话机制，通过法庭博客，了解基层群众的司法需求，为群众答疑解惑；3．完善网络舆情应对和引导机制，对因审判、执行等工作引发的网民存眷的热门问题，及时沟通、疏导，澄清事实，公开接受监督。
二、政策引导型
政策引导型的能动司法创新社会管理是指人民法院不作为主体直接参与社会管理创新，而是通过司法表明、规范性文件或对具体案件的裁判引导社会管理创新。
（一）通过司法表明或规范性文件引导社会管理创新
以《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》为例。为了积极应对经济社会形势变化引发的新情况、新问题，引导群众以理性合法的方法表达利益诉求，及时妥善化解行政纠纷，2009年6月，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（以下简称《意见》）。《意见》中的相干规定只管是对人民法院行政审判工作的基本要求，但是对于行政机关的社会管理创新也具有一定的引导作用。比方：1．《意见》要求，人民法院“对于行政机关在拉动内需、促进企业发展、实行积极的财政政策和适度宽松的货币政策、压缩行政许可和行政审批事项、防备金融风险等方面实施的各项行政行为，在坚持合法性审查的基础上依法维护和支持”。2．《意见》要求，人民法院“要依法慎重受理和审理政府信息公开行政案件，正确处理公开与破例的关系。既要保障公民、法人和其他组织的知情权、参与权、表达权、监督权，促进政务公开和服务型政府建设，又要注意掌握信息披露的时间、对象和范围，包管政府信息公开不危及国家安全、经济安全、公共安全和社会稳定”。3．《意见》要求，人民法院“要坚持法制的原则性和机动性相联合，法律标准与政策考量相联合。在对规范性文件选择适用和对具体行政行为进行审查时，充分考虑行政机关为应对紧急情况而在法律框架内得当采取机动措施的必要性，既要依照法律的具体规定，又要善于运用法律的原则和精神解决个案的法律适用问题。对于没有明确法律依据但并不与上位法和法律原则相抵触的应对办法，一般不应作出违法认定”。这些关于人民法院行政审判方向性的规定，为行政机关的社会管理创新解除了后顾之忧。行政机关只要沿着《意见》中明确的方向进行社会管理创新，便不会存在在行政诉讼中败诉的风险。
（二）通过个案裁判引导社会管理创新
这方面的典型案件是“刘燕文诉北京大学不授予博士学位案”。刘燕文是北京大学无线电电子学系1992级博士研究生。对刘燕文的博士论文的审查经过了三道程序：其一是博士论文答辩委员会的审查（当时7位委员全票通过）；其二是北大学位评定委员会电子学系分会的审查（当时13位委员中12票同意，1票反对）；其三是北大学位评定委员会的审查（北大学位评定委员会委员共计21位，对刘文进行审查时到场16位委员，6票同意，7票反对，3票弃权）。根据学位评定委员会的审查结果，学校决定不授予刘燕文博士学位，只授予其博士结业证书，而非毕业证书。这一决定结果未正式、书面通知刘燕文，他为此曾多次向系、校有关部门询问未得到学位的原因，也曾向国家教育部反映情况，均未得到答复。1997年刘燕文向北京市海淀区人民法院提起诉讼。海淀区人民法院一审判决：1．责令北大在两个月内颁发给原告博士毕业证书；2．责令北大在三个月内对是否授予刘燕文博士学位予以重新审查；3．本案的诉讼费用由被告负担。本案的判决对于大学管理的创新具有一定的引导作用。第一，本案开辟了在教育领域为行政相对人（学生、教员、职工等）提供司法救济的途径。在大陆法系，长期以来盛行一种特别权力关系理论。这种理论以为，学生和学校、公务员和政府、犯人和监狱等相互之间存在着特别权力关系，这种特别权力关系的相对人（学生、公务员、犯人等）不能享受一般公民的某些权利，如向法院起诉对方当事人（学校、政府、监狱等）的权利等。目前西方国家大多通过法律、法规限定这种特别权力关系的适用范围，但我国的法律、法规依然维护这种关系，如行政诉讼法、行政复议法、公务员法等，都没有为涉及内部行政关系的行为提供明确的司法救济途径。这一案件在教育领域首先打破了特别权力关系的限定，开了内部相对人通过司法途径起诉行政主体的先河。第二，本案暴露了教育领域现有管理机制的不完善。首先，教育法、学位条例等对学生权利的保障不充分，如对于学生被开除学籍，被拒发毕业证、学位证等情况，没有规定向其说明来由、听取其陈述和申辩的程序制度。其次，学位条例有些条款过于抽象，不具体，在实践中容易引起争议。比方，第10条规定学位委员会决定是否授予学生学位，需要经全体成员过半数通过。这里没有规定学位委员会开会时法定的出席人数；没有规定计算的基数是出席会议的全体成员还是委员会的全体成员；也没有规定决定授予学位和不授予学位是否都需要过半数通过等。
三、能动司法创新社会管理的相干争论
主体参与型和政策引导型的能动司法创新社会管理具有不同的特征。前者的典型特征是人民法院具有主动性；后者的典型特征是人民法院能动地表明法律。
在法学理论界，部分学者对主体参与型的能动司法创新社会管理持否定态度，来由是，其违背了司法权的本质特征之一——被动性。司法权的被动性要求法院的全部司法活动只能在当事人提出申请以后才华进行；没有当事人的起诉、上诉大概申诉，法院不应当主动受理案件。换言之，法院不能主动干涉或介入社会生活。司法的被动性也就是我们通常所说的“不告不理”。一百多年以前，法国学者托克威尔通过考察美国司法制度的运作情况，就对司法权的被动性做出过形象的描述：“（司法权是一种消极性权力），只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。”“从性质来说，司法权本身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯法案件，它就处罚犯法的人；请它改正一个非法行为，它就加以改正；让它审查一项法案，它就予以表明。但是，它不能自己去追捕罪犯、观察非法行为和纠察事实。假如它主动出头以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”[1]在美国学者格雷看来，“法官是一种由某一有组织的机构任命，并应那些向其主张权利的人申请而确定权利和义务的人。正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取行动这一事实，才将法官与行政官员区别开来。”[2]
对于第二种类型的法院创新社会管理，由于我国法学实务界和理论界对其缺乏应有的存眷，因此当前也就不存在相应的争论，但是对于这种类型的能动司法在国外也是存在不同见解的。最为典型的是美国关于司法能动主义与司法克制主义的论争。在这里需要指出的是，美国的司法能动主义与我国的能动司法具有不完全雷同的含义。美国的司法能动主义是指，为了提高社会福祉大概推进政策订定，法院在适用法律时不依照先例的裁判理念。我国的能动司法则要求发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。从能动司法的这一要求来看，它虽然包罗法院在表明法律时发挥主观能动性这一含义，但是它越发注重人民法院的功能定位，强调不能将司法简单地定位于裁判纠纷，应当将法院的功能转型为预防和解决纠纷，积极主动地研究社会纠纷的政策和法律根源。从上文对能动司法创新社会管理的分类来看，政策引导型的能动司法创新社会管理与美国的司法能动主义相称。在美国，司法能动主义与司法克制主义是一对相互对立的司法理念。司法克制主义的支持者以为，由于立法者是通过选举而产生的，被视为民意的代表，因此法官应当在法律表明过程中保持最大限度的克制，以实现立法者的原初意图作为法律表明的目标，这样民主才华得到维护。但是，司法能动主义的支持者则以为，法官作为公理的守护神，通过司法来维护少数人的权利是其肩负的重要使命，因此法官应当以维护权利为目标能动地对法律进行表明，这样以权利保护作为终极寻求的法治才华得到实现。在司法实践中，法律表明的能动性与创造性是无法避免的，美国大法官卡多佐甚至以为：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”[3]由于民主和法治同时作为美国社会的制度寻求，因此，法官表明法律的价值取向会在民主与法治之间左支右绌。美国学者艾斯克里奇就此指出：“假如司法判决的目标在于增加法治或合法，那么，司法判决势必时常会与多数人的见解产生抵牾从而在政治上失去大众的欢迎和歌颂。”[4]
四、能动司法创新社会管理的正当性分析
笔者以为，上述两种类型的能动司法创新社会管理在当前中都城是正当公道的。
（一）人民法院直接参与社会管理体现了人民法院的本质
司法权在世界各国既有共性也有差异，西方三权分立理论基础上的司法权被限定为通过审判解决纠纷的权力。司法权绝不可以超越审判而涉足社会管理。但是社会主义的司法制度从来不讳言法院的工具作用，“不但法院，整个国家都是工具，党也是工具”。[5]司法权是一种至关重要的执政权，胡锦涛总书记深刻地指出：“政法工作是党和国家工作的重要构成部分，必须在党和国家工作大局下开展，为党和国家工作大局服务。”[6]最高人民法院院长王胜俊提出：“为大局服务、为人民司法，是人民法院的政治、法律和社会责任。”[7]由此，我国的人民法院在负担裁判案件这一典型的司法职能外，还应当负担一些与为大局服务相干的延伸职能。人民法院在履行这些延伸职能时，就不再具有被动性；相反，人民法院在履行这些职能时，是积极主动的。这与司法权具有被动性的基本原理是不抵牾的，由于司法权的被动性强调的是法院不应当主动启动诉讼程序，而法院在履行延伸职能时并不是在启动诉讼程序，虽然也就不受被动性的限定。
虽然，人民法院在履行延伸职能时应当掌握好“度”的限定。既要在法律规定的框架内充分发挥人民法院参与社会管理创新的职能作用，又不能越俎代庖，行使其他部门的职能。
（二）人民法院通过司法表明、规范性文件或对具体案件的裁判从政策上引导社会管理创新契合法律规范的特征
首先，法律的稳定性决定了它不可能朝令夕改，而社会生活每时每刻都在发展、变化，这就使法律往往滞后于社会实际的需要；其次，法律规范只是一般调整而非个别调整，相对于纷繁复杂的社会关系，其内容总是略显原则和抽象；最后，由于立法者自身认识等原因，立法上的漏洞和缺陷在所不免。
历史证明禁止司法能动地表明立法是不明智的。在欧洲，在文艺复兴之后相称长的一段时间内，由于理性主义不但统治着自然科学界，而且还统治了人文社会科学界，以致不少欧洲思想家为防止法官擅权，理想凭借人类自身的理性订定一部无所不包的法典，而法官的任务仅仅在于找到案情所对应的法条，并将其适用于待决案件。然而，订定一部无所不包的法典以排除法官独立评价的愿望被无情地击破，德国民法典订定前的《普鲁士一般邦法典》就是这一实验失败的例证。该法中的近两万个条文，事无巨细地罗列了立法者所能预见到的全部纠纷，但是，这么一部设计良好的法典不久就被历史的车轮碾得粉碎。人们这才意识到，人类理性的有限性与社会经济生活的无限复杂性之间存在着不可克服的抵牾，再聪明的立法者也不可能预见到全部可能发生的纠纷，因而彻底排除法官根据社会实际或具体案情能动地表明法律是不实际的。在美国，卡多佐法官明确指出：“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的急迫需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空缺之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”
中国目前正处于转型时期，社会各方面的制度都在进行偏重大的调整，旧的利益格局被打破，而新的制度和规范尚未完全建立起来。由于新旧体制的交替，实际中更容易发生各种新型的案件，立法机关很多情况下不可能及时地做出反应，此时，只有通过司法机关的创造性司法活动，才可以有效地解决纠纷，化解社会冲突，为改革的安稳推进创造一个良好的法律环境。
但是，这种类型的能动司法创新社会管理应当依照法律的基本原则，应在法律原则的直接指引下来填补法律的空缺，补充法律的漏洞。一旦超越了法律的基本原则，便会造成恣意和擅断，从而导致法律虚无主义。
注释:
[1]［法］托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1991年版，第110－111页。
[2]陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000年第5期。
[3]［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第105页。
[4]W．Eskridge and J．Ferejohn：“Politics，Interpretation，and the Rule of Law”The Rule Of Law，Led．Lan Shapiro，New York：New York University Press，1994．p．267．
[5]董必武：《改进审判作用》，载《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第255页。
[6]胡锦涛：《立足中国特色社会主义事业发展全局，扎扎实实开创我国政法工作新局面》，载《人民日报》2007年12月26日。
[7]罗东川、丁广宇：《我国能动司法的理论与实践评述》，载《法律适用》2010年第1期。
