我国刑法理论一般认为,犯罪的刑事违法性, 是指犯罪是违反刑法规范的行为;或者说,犯罪是触犯刑律的行为。简言之,刑事违法性,是指行为违反了刑法。那么,行为违反了刑法,即行为具有了刑事违法性是否就构成了犯罪呢?我国刑法学者张明楷教授认为,刑事违法性事实上是指行为符合罪刑规范所指明的假定条件,因此,行为的刑事违法性与行为符合刑法规定的犯罪构成具有统一性。高铭暄教授认为,犯罪是违反刑法即触犯刑律的行为,是刑事违法行为。行为是否构成犯罪与是否触犯刑律是一致的。笔者认为,上述观点是导致我国犯罪的特征与犯罪构成要件不能对应、传统犯罪构成体系不具有阶层性的根本原因。只有对刑事违法性作仅具有形式意义上违法的新解读,才能建立起具有德日国家刑法中的阶层性犯罪构成体系,而对刑事违法性作仅具有形式意义上违法性解读是有法律依据的。第一,刑事违法性这一特征是从我国第13条规定中概括出来的。我国第13条规定的犯罪概念是犯罪的混合概念,它既指出了犯罪的法律特征———刑事违法性,又指出了犯罪的本质特征———社会危害性,即犯罪不仅具有刑事违法性,而且具有社会危害性。

        犯罪构成是犯罪概念的具体化,而不是犯罪的法律特征的具体化。因此, 具有刑事违法性仅表明某行为符合了刑法分则规定的要件,符合了犯罪的法律特征。如果认为具备刑事违法性就构成犯罪,显然与刑法规定的犯罪概念不一致,没有完整反映犯罪概念的全部内涵;如果认为刑事违法性与犯罪构成具有统一性,那么, 犯罪基本特征中的社会危害性和其他特征将没有存在的余地,这显然是与我国刑法的规定相违背的;如果认为刑事违法性与犯罪构成是统一的,那么就否定了犯罪是社会危害性和刑事违法性的统一,而强调社会危害性和刑事违法性的统一,是我国刑法贯彻社会法治的必然要求。在刑事违法性的审查之后,再考虑社会危害性,才是合乎法治要求的。第二,把刑事违法性等同于犯罪性,使第13条的“但书”规定不能发挥应有的功能,而且使其地位也受到质疑。我国第13条明文规定“但是情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”。据此,司法机关判断犯罪的成立,不仅要审查是否具有刑事违法性,而且要考虑情节是否显著轻微危害不大。

        如果认为具有刑事违法性就成立犯罪,必然对这种触犯了刑律但“情节显著轻微危害不大” 160的情形如何处理产生困惑。在我国刑法理论和实践中,如何对待第13条“但书”有两种不同意见:一种观点主张可以直接根据“但书”出罪;另一种观点持否定态度。否定说的理由是,犯罪概念不是认定犯罪的具体标准;同样,第13条的 “但书”也不是宣告无罪的具体标准。司法机关只能根据刑法规定的犯罪构成认定行为是否成立犯罪,而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。其实,正是认为具有刑事违法性就构成犯罪,才导致第13条“但书”地位的尴尬,因为把刑事违法性等同于犯罪构成,就使规定的第13条“但书”被排除在犯罪构成要件之外了。对此,有学者主张通过对犯罪构成要件的实质解释来克服这个缺陷,但我们认为这样把社会危害性评价的内容蕴涵于构成要件的评价之中,一方面混淆了刑事违法性与社会危害性这两种不同性质的东西,同时使社会危害性审查没有了独立的应有的位置,使社会危害性判断容易被忽视,这在理论上就增加了侵害人权的风险;

        另一方面对构成要件进行实质性解释也存在矛盾,因为对法定排除犯罪的事由在犯罪构成要件之外解决,而对法律没有明文规定的不具有社会危害性的事由或者社会危害性显著轻微危害不大的情形又在犯罪构成要件之中处理,这样就使得同是排除社会危害性问题以不同的方式来处理。因此,我们认为,只有将刑事违法性作形式违法性的解读,不要对刑事违法性进行判断时进行实质解释,而是在考虑了刑事违法性以后,再对社会危害性进行考察,这一矛盾就解决了。总之,我国现行第13条规定的犯罪概念,是一种包括法律特征和实质特征的混合概念, 我国刑法理论习惯把法律特征部分概括为刑事违法性,把实质特征部分概括为社会危害性。因此, 把刑事违法性作仅是形式上符合了刑法分则的规定的解读是符合法律规定的。我国也有刑法学者认为:“刑事违法性是指触犯刑律,即某一个人的行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件。”“我国刑法学中的刑事违法性特征,含有德日刑法学中的构成要件符合性的意思。刑事违法性所表明的触犯刑律是意味着该行为符合了刑法分则性条文关于某一犯罪的规定。”

        刑事违法性与主观罪过性解读了刑事违法性与犯罪构成的关系后,接着一个问题是,刑事违法性是否包括主观罪过?不解决这个问题,新的犯罪构成的建立仍存在问题。我国刑法理论通说认为,刑事违法性是主客观相统一的,刑事违法性包含了主观罪过性。“我国刑法坚持主客观相统一原则,在刑法中不仅规定犯罪构成的客观要件,而且规定犯罪构成的主观要件,因而我国刑法中的刑事违法性,是主观与客观的统一。只有行为人的行为客观上是违法的,主观上有责任能力和罪过,才能谈到行为的刑事违法性。” 张明楷教授也认为:“我国的现行犯罪论体系决定了违法性是主客观相统一的(即主观的违法性论) ……将主客观不统一的行为认定为具有刑事违法性的行为,在现行犯罪论体系中会引起一些混乱。” 众所周知,国外关于刑事违法性是否以行为人具有一定的主观内容为前提,存在主观的违法性论与客观的违法性论之争论。

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