作者：马小红

本文所言建国初期，指1949年中华人民共和国成立后，上一世纪50年代。从《董必武法学文集》中可以看出，当时的法律发展是处在艰难的探索中。因为建国后，中国共产党的工作重心从乡村转向城市，政权也由根据地区域性的政权转为全国性的统一政权。早在1948年9月，解放战争进行到第三个年头，华北人民政府成立，董必武被选为华北人民政府委员会主席后，就指出，共产党要夺得全国的胜利，并将这个胜利巩固下来，政府必须改变以往“游击式”的作风，而建立“正规式的政府”。而正规式政府的特征就是有一套“正规的制度和办法。”1政府由“游击式”向“正规式”的转变，拉开了中华人民共和国法律建设的序幕。尘埃落定六十年，当我们回首当时新生政权在法律发展道路上的选择时，固然有着一些遗憾，但更多的是对当时老一辈革命家那种探索精神的感佩与理解。

一、废除旧法的必然性

1949年2月，中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》（以下简称《指示》）。对于这一“指示”的得失，如今学界的看法并不一致，有一种观点也许可以代表现今大多数人的认识：“这是新中国摧毁国民党旧法统、旧法制的一个必要措施。但是，这一指示队国民党以至整个西方国家的旧法律持全面否定的态度，也给后来的司法改革和法制建设带来了消极的影响。”2经过“文化大革命”和改革开放三十年的法律发展，目前人们也许更关注并肯定废除国民党六法全书的消极作用，这也是一个不争的事实。但是，当时的共产党领导集体对法律的继承性究竟持有怎样的态度，这种态度形成的历史背景是什么，则是我们研究中的薄弱之处。早在延安时，中国共产党对法律就开始了系统的研究，从砸碎旧法的枷锁到认识到法在国家政权中的重要性，这一历史发展的过程，在1945年1月的《谢觉哉日记》中有着最为原始的反映：“革命，是推翻反革命的法的，所以革命者不爱谈法律。革命的法要在革命建设稍有成就之后才有，所以又不遑谈法。但是今天不仅解放区已可能并需要法，同时还要以我们的法——尤其基本政制的法，去推动大后方及沦陷区的革命运动。”对于新法律的模式，谢觉哉并不明晰，但他认为我们的法“不会因旧民主三权分立，我们就要三权集中；旧民主司法独立，我们就要司法不独力。”3谢觉哉对法律的认识虽然只是共产党内部的一种意见，但其表明至少在1945年左右，我们党已经开始探讨新法律的发展。在对待法律发展的问题上，中国共产党面临着“新”与“旧”的选择，问题是在当时看来，新与旧是不可调和与共存的，这一点，《指示》的本身已经说得十分明确，即以马克思主义的国家观和法律观分析，六法全书及一切旧法律基本上是不合乎人民利益的，“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的六法全书应该废除。”中国共产党领导的革命是以马列主义理论为指导的革命，这场革命的理想是建立前所未有的真正的人民当家作主的社会。以往的国家政权和法律被称为“旧国家”、“旧政权”、“旧法律”，而即将新建的国家则是全新的。在新型的国家和政权领导下，旧法律的废除原本是自不待言的事情。因此《指示》明确要求：“司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党一切反动的法律、法令精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法来教育和改造司法干部。”“人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律为依据。”《指示》承认目前新法律尚不完备，但是，司法机关办事的原则是可以确定的：“有纲领、法律、命令、条例、决议之规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议之规定者，从新民主主义政策。”1949年3月华北人民政府的训令对《指示》作了进一步的诠释：“国民党的法律，是为了保护封建地主、买办、官僚资产阶级的统治与镇压广大人民的反抗；人民要的法律，则是为了保护人民大众的利益与镇压地主、买办、官僚资产阶级的反抗。阶级利益既相反，因而法律的本质就不会相同。”4华北人民政府的训令对“新法律”与“旧法律”的关系进一步论述到：“旧的必须彻底粉碎，新的才能顺利成长。各级人民政府，特别是司法工作者，要和对国民党的阶级统治的痛恨一样，而以蔑视与批判的态度对待国民党的六法全书及欧美、日本等资本主义国家一切反人民的法律，用革命的精神来学习马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观，学习新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议，来搜集与研究人民自己的统治经验，制作出新的较完备的法律来。”5“训令”完善了《指示》的思想，其明确指出要“制作出新的较完备的法律来”，而且将“废除”的重心放在了对旧法律“本质”的批判上。尚处在战争环境中的共产党领导人，以废除旧法的形式宣告已经失去民心（在中国也就失去了存在的合理性）的旧政权的非法并不只是法律问题，而是一个政治问题。宣布旧法的废除实为历史之必然。当时的人们是否注意到了法律的继承性问题呢？当然注意到了。但是，中国共产党的理想和理论决定了在建国初期，对于法律，中国共产党更为注重的是新法的建设而不是旧法的继承，董必武同志指出：“汉初仅有约法三章，后来萧何造律，根据秦律而稍加变通，就成为汉律。唐律在中国旧统治阶级的律书中是较为完备的，但唐律却有很多是因袭隋律。汉唐律之所以因袭秦隋律，是由于朝代虽然换了，国家的本质并没有变。秦变而为汉，隋变而为唐，同样都是少数人统治多数人，所以新的朝代也可以沿用旧的法律。现在我们的国家，同过去旧的国家有本质的不同，法律也就非从本质上加以改变不可，决不能率由旧章。”6在谈到新旧对立的问题上，董必武用中国古代的例子加以说明，他说，唐德宗时期有一位叫康昆仑的人，弹琵琶号称第一手，后来遇到了一位姓段的人，比自己弹得好，所以康昆仑想拜师，跟姓段的学习，段说康昆仑弹法不正，有邪音，要彻底抛弃以往的弹法，才能接受新的弹法，所以让康昆仑十多年不近乐器。康昆仑照着做了，并因此而学到了段氏的全部本领。董必武同志解释道：“我看，学马列主义，如果不把过去学的旧东西全部丢掉，也很难学到马列主义。”7这代表了当时全党的共识——法律从体现少数统治者的意志到反映人民群众的利益，只有一种全新的法律可以做到。

二、新法律发展道路的艰难探索

废除旧法，其实就等于选择了艰难的探索之路。建国初期中国共产党对建设新法律的渴望和信心，就是今人也不难理解。从世界范围看，近代中国在国际上几乎没有什么话语权。西方资产阶级所宣扬的法治的公正、正义，对殖民地的人们来说不仅是虚妄之言，而且是一个莫大的讽刺，众所周知，西方列强对包括中国在内的殖民地、半殖民地国家的侵略和掠夺无不是在其本国法律的支持下进行的，列强对殖民地、半殖民地的瓜分也无不遵循着“国际法”的原则进行。恩格斯说过法是统治者为工人准备好的一条鞭子。这一点，中国人感同身受，因为由西方强国确立的国际法的原则，也是强国为被殖民的国家和地区的人民准备好的鞭子。百余年的国际交往，中国人以成千上万英烈的生命和热血为代价，得出了一条铁的规律：“弱国无外交”。领导中国人民为民族独立解放浴血奋战了二十八年的中国共产党对当时西方法律的公正和正义不抱任何幻想是情理之中的事情。而二次世界大战后，社会主义阵营的欣欣向荣也使中国共产党对建立新的真正的公正的法律充满了信心。1950年1月董必武在《旧司法工作人员的改造问题》中谈到当时西方国家法律的虚伪和本质：“以美国为例，美国资产阶级自称是全世界最民主的国家，可是在去年审判十二名美共领袖的时候，美国法院宣布这十二位美共领袖犯的罪名，是‘意图教唆用武力颠覆美国罪’。”“各位想想，世界上哪一个国家有这样的法律？‘意图教唆用武力颠覆美国罪’，这样抽象空洞的罪名，美国统治者可以加在任何人身上，诬他犯罪，这在世界法律里是找不出来的。中国古代，在秦始皇这个暴君统治的时候，倒有‘腹诽者诛’的故事，想不到今天自称最民主的美国，也来这么一套。”8其实当时美国法律对“思想犯”的惩罚远不止此，读一下柯特勒所著的《美国八大冤案》9我们就可以了解当时的美国处在“政治需要总扭曲法律”的状况中。1952年，董必武动员中国法律界响应国际民主法律工作者协会理事会发出的号召：谴责美国的暴行，反对美国的细菌战。董必武重视并力争中国在国际法律界的发言权，他说“对旧法的批判、否定和建立起一个法律上的反帝战线很重要。”10否定旧法，建立新法在当时涉及到的是中国的国际形象和发言权的问题。这是建国初期中国共产党领导下的国家对新法律充满渴望和信心的原因。中国共产党领导下的新中国在国际法律界发言权的取得，我们从法学前辈陶希晋1957年《为捍卫和平共处的国际法原则而斗争》、《关于出席亚非法律工作者会议和国际民主法协理事会议的报告》11中可以有所体会，世界终于不再是帝国列强独霸的“一元”统治，已经获得以及正在获得独立的国家和地区也终于有了声音，有了体现自己意志的法律，这对人类的和平与公正可谓是真正的福祉。对新法律发展道路的探索，中国共产党的原则十分明确，即不能沿袭、不能照搬，以表达人民的意志为宗旨。对旧法的否定，已经明确了新中国的法律不会以国民党政府的法律为基础，《中华人民共和国法律通史》这样阐述对旧法的废除：“这些法律（国民党统治时期的法律）虽然具有一定的处理社会公共事务的作用，但由于它形成于半殖民地半封建社会，处于中国内忧外患的社会背景下，因此，它反映了中国封建社会遗留的部分内容，强搬了西方资本主义的一些具体规定，带有极强的政治斗争的色彩。”12因此，不仅是对国民党时期的法律，就是对传统及西方的法律也持基本否定批判的态度，是当时历史所形成的必然。那么对苏联以及其他社会主义兄弟国家的法律，我们采取什么态度呢？以董必武为主要领导的当时国家政法工作的领导人仍然是采取实事求是的态度，即马列主义与中国的实际情况相结合。董必武说：“资产阶级的东西，当然抄不得；对兄弟国家的先进经验，我们应当认真学习，但是我们国家的具体历史条件同他们不一样，必须结合中国实际情况去学习，照抄也不好。”13不沿袭照搬，但并不是盲目地抛弃，而是要在研究的基础上批判旧法，建立新法。1955年董必武在《目前中国的法律工作概况》中对中国古代以及近代法律的发展作过概括的总结，他指出：“在中国过去，法学根本不是一门学问，在社会上被鄙视，很少人学。二十世纪初，中国才知道法学士门科学，但并没有真正走上科学之门。”14彭真也曾指出过：“我们对中国古代的法律也要认真研究。光绪时代的民法和刑法，大部分是由日本顾问代为起草的，他们根本就没有系统地研究中国的具体情况，所以制定的民法和刑法都是脱离实际的。以上这些东西我们还没有人来好好研究过。我们要抽出二、三年时间把古今中外有关法律的重要书籍从头到尾看上一遍。”15因此，中华人民建国初期的法律建设是一场艰难的探索，而不是简单地旧法的抛弃。

三、从无到有的新中国法律建设

新中国的法律建设几乎就是白手起家，当时所有的只是一些尚未形成体系的解放区的法律和司法原则。当时政法方面的状况可以用两个子概括，就是“匮乏”：机构人员匮乏、培养政法人材的机构匮乏、法律匮乏、理论匮乏。从《董必武法学文集》中我们可以体会到为了扭转这种匮乏，中国共产党所作的努力。1950年7月，董必武在《要重视司法工作》中提出三个问题必须逐渐求得解决。即“要建立一系列的司法机构”、“要准备培养各级司法工作的干部”、“要有法律”。

1、司法机构组织与人员匮乏与改善“我们的人民司法工作，是一项伟大艰巨的工作。说它艰巨，是因为过去没有基础，从组织机构到配备干部都是从无到有，所以艰巨。”16随着国家政权的建立，政法方面所面临的最为紧迫的问题是“人”的问题：“创制法典，还不是最困难的事情，最困难的还是改造人们的思想、工作作风与生活习惯的问题。”171951年董必武在病中询问政法方面现有多少人，还需要多少人，结果没有人能回答上来。从当时一系列董必武的讲话发言中可以看出，当时不仅基层的司法机构尚不健全，而且法律工作者奇缺：“山东来报告要3000人，现在还缺1000多；浙江绍兴法院只有两个人，一人去土改家里只有一人。”“估计起来，全国有2160个县，每县需要有了解政法政策的人，县府秘书、民政科、法院、检署、监委各一人，这样就需要12000到15000人。这一万多人，当然今年不能补齐，应该分期训练，今年训练出1500人来才行。”18“在讨论教育部1950年工作总结和1951年工作方针任务时，本人即提出筹设中央政法干部学校事。”“而政法方面的干部，比较最缺乏。以平原省为例，56县法院中，许多是缺院长的，县检署只有二十几个县才建立起来。全国2200多个县市，其中只有300个县市有检署。就以政法方面最健全的公安部门来说，据罗部长说还有80多个县无主要负责人。”191954年“匮乏”的现象得到改善。就法院系统而言，干部逐年增加“1952年只有14000余人，1953年增加到28000余人，1954年略有减少，有26000余人，现在已有36000余人，按编制应有71000多人。”20中华人民共和国成立后至1954年，四年间司法机关组织基本完善，人员的严重匮乏也基本得到改善。仅以《董必武法学文集》为线索，归纳如下：1950年召开第一届全国司法会议，董必武在《要重视司法工作》的发言中说：各级司法机构，有些地方尚未建立；司法干部尤为缺乏。1951年《同政法部门党员负责同志谈话要点》中言：决定召开第二次全国司法会议，政法委员会约最高人民法院、最高人民检察署、司法部、法制委员会四机关负责同志谈话，解决司法工作思想建设和组织建设，在组织建设方面要讨论人民法院组织条例、最高检察署组织条例、各级地方检察署组织通则、训练司法干部。《目前政法工作的重点和政法部门工作人员中存在的几个问题》中言：全国有四分之一的县没有法院，检署、监委设立只完成六分之一。1952年《关于整顿和改造司法部门的一些意见》，确定司法改革的重点从省院、省分院、城市法院下手，注意人民法庭干部的素质。《关于改革司法机关及政法干部补充、训练诸问题》言政法委员会的任务，是指导各个政法部门工作的机构。1953年《论加强人民司法工作》开始试办工矿企业中的专门法庭。1954年《关于<一九五四年政法工作的主要任务>的说明》中言，全国司法会议时全国有积案120万件，现在仍有30万件。全国政法干部有34万人。《在第二届全国检察工作会议上的讲话》中总结到，1951年全国已建立458个检察署，检察干部约1700人，机构数目比1950年增加10倍；1953年全国检察干部4200人；1954年，检察机构930个，干部5665人。1954年与1951年比，机构增加一倍多，人员增加三倍多。

2、法学教育的匮乏与改善新中国法律教育和研究也几乎是白手起家。1951年董必武实事求是地指出：“学校政法系的教室也很苦闷，客观上他们不知道如何教，主观上我们也拿不出东西给他们。”“现在的东西教两年可以”21鉴于此种状况，董必武提出了详细的新中国法律教育方案。在《关于整顿和改造司法部门的一些意见》中，对教育机构的类型及不同任务、师资、教材都提出了规划与设想。我们可以看到新中国的法学教育正是从此起步的：“训练机构。（1）正规大学的法律系，原则上归教育部。”“（2）中央和大行区设政法干部学校，主要训练县以上政法部门的领导骨干，期限半年；各大行区除设干校外，还应帮助各省办好轮训班。（3）轮训班，行政和司法应分开办，主要是轮训省法院、省分院、县法院、省检署、县检署的一般干部，一年至多只能办三期，每期三个月。”“师资问题。教育部拟集训一下大学教授，不单纯搞思想，也要学一些法。”“教材。干校要搞出基本教材，至少要有个教材的提纲；轮训班的基本教材或提纲由司法部负责编一下，最后拿来政法委研究。”1954年，董必武开始强调加强正规的法学教育。指出：“一个正规的学校，那就需要有一套人，讲课的人要经常在那里按照一个单元一个单元的讲，现在这个问题并没有很好地解决。”221955年，法学教育情况得以好转：“法律工作者的教育有综合大学的法律系、政法学院，中级法律学校现在还只是计划，没有实现。中央设有中央政法干部学校，训练在职干部。原大行政区亦各设有政法干部学校，训练县级政法工作的领导骨干。省有司法轮训班，主要是轮训法院干部。人民大学法律系的教学，主要是依靠苏联法学专家的帮助，学校的教研室事实上就是苏联法学专家在向教员们进行教育，学习成绩好的已开始进行教课了。北京大学法律系是去年才成立的。北京还有一个政法学院，教学办法是一面教学，一面上大课轮训干部。”23从《董必武法学文集》中，可以看出，建国初期由于政法干部的匮乏，国家采取了多层次、多形式、多功用的教育方式，使大批的从事政法工作的人员逐渐有了“专业”思想，这在当时是非常难得的。随着政法干部匮乏局面的逐步改善，董必武表现出成熟的政治家的远见卓识，即强调法律专业人员的理论修养，给正规法学教育以日益重要的地位。

3、法学理论的匮乏与改善由于法学与政治、国家、社会的关系密切，新中国的法学理论基础格外薄弱。中华人民共和国成立前，社会主义的思想在一些大学的政治、经济、哲学、文学领域中也时有传播甚至引人瞩目，但是法学的状况却又很大的不同。马克思主义的法学理论以及苏联的法学“在大学里没有人讲过，在刊物上也很少看到。1949年前，文学、哲学、政治经济学的传播和学习，我们中国共产党是在坚持着，有人（鲁迅、郭沫若等）可以演讲、写文章，占领了些阵地，放出了光芒，但在法律方面完全无阵地。”241951年，董必武指出政法工作的问题有未将理论学习提高到应有的高度，并告诫干部要利用现有的条件认真学习理论：“在去年，马恩列斯关于国家和法律的理论的书，我们一本也没有，只有《国家与革命》和毛主席的《新民主主义论》，而今年东西已经不少，我们要有计划，好好地学习这些理论，这些理论都与我们的工作业务相联系着。”25为了使政治学、法学研究更加深入地展开，1952年，董必武致信周恩来并转毛泽东、中央，提出将1949年成立的新法学研究筹委会与新政治学研究筹委会合并为中国政治法律学会筹委会。引人注意的是，董必武提出新法学研究会登记会员虽近二千人，但这些人并不都对法学感兴趣；新政治学研究会约四百人，大都为各级政府的负责人。董必武提出中国政治法律学会性质是学术研究团体，会员应从新登记。在学术研究团体的基础上，1954年，《政法研究》创刊，董必武在《关于党在政治法律方面的思想工作》中，颇为自豪地说：“马列主义法律方面的书籍也逐渐多了一些。比如中国人民大学法律系、法制委员会编译室和其他方面翻译的这一方面的书籍就多了一些。”26马克思法学理论从全无阵地到成为主流思想，其间大量的细致艰苦的工作在《董必武法学文集》中也有所反映。比如中国政治法律学会的组建，民主党派作用的发挥，学术刊物的创办，等等，正是这些细致入微的工作奠定了新中国法学研究的基础。

4、法律的匮乏与改善建国初期法律的匮乏是料想中的事，但“无法可依”毕竟是摆在新中国法律建设面前的严峻问题。新中国的法律领导者都感受到了这方面的压力。当时在司法界流行一句话“司法司法，所司何法？”在董必武和陶希晋的发言和讲话中都提到过。如何改善这种局面，董必武的主张是积极而不急躁。1950年1月，董必武对新法律的匮乏坦率承认，并作了解释：“新的法律虽然还没有制定出来，但那不要紧，法律本是人造的。汉朝初年没有完备的法律，只有刘邦的约法三章。目前我们新的法典虽未制定出来，我们有各种政策，各种法令可为依据，何况我们现在还有人民政协共同纲领等带宪章性质的基本大法，比刘邦得天下时的约法三章要充实得多。司法人员和教法学的人不应当说无所依据。法律不仅是人造的，而且更不是一成不变的东西。1950年7月在第一届全国司法会议上董必武的发言《要重视司法工作》，对立法的问题已经有了初步的设想。“要有法律。目前我们已经有了类似宪法的政协共同纲领以及政府组织法等等，很多新的法令也将不断地公布出来。但是制定完备的法律，诸如刑法、民法和刑、民诉讼法等，是需要长期的工作，不可能一下子搞好的，而且也不仅是现有的司法机关和从事司法工作的这一部分人所能完成的，需要更多方面创造与努力才有可能。法律一下不完备不要紧，现有一个基础，逐渐发展，逐渐充实，就会趋于完备的。281954年，随着经济发展的需要，立法问题成为重要的问题。董必武指出“今后如果要按法制办事，就必须着重搞立法工作。”29这种“着重”，并不是不顾事实地搞“立法大跃进”，董必武强调法律必须既有学理的支持，又与实际相结合、立法应该慎重，不能朝令夕改，从时间上看，新中国的立法有些缓慢，但正是这种谨慎维护了法律的权威，使当时法律在执行中得以较好地贯彻。在《关于<一九五四年政法工作的主要任务>的说明》中，董必武强调法律的专业性，强调立法工作与有关业务部门配合的重要性，在说到刑法问题时，董必武强调一些基本性问题的重要，比如什么叫犯罪，什么叫刑等等。他认为虽然刑法问题讨论了好多年，但仍不成熟。比如惩治反革命条例中有好几处突破了一般刑法的规则。正是这种严肃认真科学的态度，推进着新中国法律健康地发展。1956年，董必武在“八大”上发言，提醒全党注意，新中国还缺乏一些急需的较完整的基本法规，如刑法、民法、诉讼法、劳动法、土地使用法等。在发言中，董必武提出必须有法可依、有法必依30。“有法可依，有法必依”的提出，标志着新中国法制指导思想的成熟。

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