"民间文学艺术作品"这一概念,在我国的立法文件中最早见诸于1990年颁布的,该法第六条规定:"民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定".虽然该法在此处用的是"作品"一词,似乎和所保护的客体---作品一致,但笔者认为此处的"作品"实不能等同于一般意义上受保护的作品,因为若非如此的话,所称的"民间文学艺术作品"和国际上通用的"民间文学艺术表达"一词是同一含义.
      但并未对"民间文学艺术表达(或作品)"作任何界定.笔者综合了国际国内相关著述将之定义如下:所谓(中国)民族民间文学艺术表达(或作品),是指在中华人民共和国领土范围内,有充分理由相信是由中国国民或某一民族集体创作的、世代相传并构成中华民族传统文化遗产之基本组成部分的艺术表述.具体表现为民间传说、民间诗歌、民间音乐、民间舞蹈、民间服饰、民间建筑、和民间宗教仪式等等.民族民间文学具有群体创作、口耳相传、不断变化、延续性长等特点,没有形成固定下来的作品.因此,与所保护的一般意义上的"作品"相比,民间文学艺术作品(或表达)具有如下特征:第一,主体不同.作品的主体是著作权人,也就是创作作品的自然人或者依法享有著作权的法人或其他组织;而民族民间文学艺术作品(或表达)是通过某个民族或某个地区几代人的不断模仿而进行的非个人的、连续的、缓慢的创作过程的产物,因此其主体身份不明确.第二,权利归属不同.作品的著作权归著作权人(含自然人、法人与其他组织);而民族民间文学艺术作品(或表达)因作者不是特定的个人,故其权利主体应为国家或某群体,具有群体性的特征.第三,客体范围不同.著作权的客体一般只是智力成果,智力成果是一种无形的财产权,必须依靠作品等载体形式才能为人们所感知;而民族民间文学艺术作品(或表达)的客体除了智力成果这一无形表达之外,还包括客观存在的具体之物,如民间建筑等有形表达,并且许多情况下是以无形与有形的有机结合而存在的.第四,保护期限不同.作品的保护期限是有限的,一般为作者有生之年加死亡后50年;但民族民间文学艺术作品(或表达)因可以在传承中不断修改、补充,从而不断完善和发展,仍处于不断的演变之中,故其保护期限也应是无限的.
      早自我国问世之前的20世纪50年代起,非洲、南美等地的一些发展中国家和最不发达国家由于具有丰富的民间文学艺术资源,首先提出了保护民族民间文学艺术表达的主张,要求在国家及国际层面上建立一种特殊的保护机制,以对抗对民间文学艺术表达的任何适当的利用,尤其对抗那些由境外人士实施的、利用民间文学艺术赚钱但却不给予其发源地人民任何回报的利用.这些国家大多主张以知识产权的方式,或者更具体的说以著作权的方式对民间文学予以保护.而美国和欧洲等地的西方发达国家,一方面因为自身文化底蕴不深厚,民族民间文化不发达,因此无法律保护的迫切需求;另一方面因为发达国家及其公民是发展中国家和不发达国家的文化遗产的最大受益人,他们凭借手中掌握的现代技术,记录甚至并依其好恶"改造"其他民族的传统文化形式,并最终借助各种化的大众传播媒体向公众传播以赚取大量的金钱和财富.所以发达国家极力反对以法律保护民族民间文学艺术表达.其表面理由是:民族民间文艺表达属于没有特定权利主体的文化现象,并且超过了法律的一定保护期,故应被视为"公有领域"的东西,任何公民和组织均可以对其进行复制、表演、翻译和改编,而无需征得他人的同意,更不必向他人支付使用费.因此那些自古以来就有的文化成果以及在传统文化现象基础上自然发展的民间文学艺术表达都将属于共有资源,人人均可据自己所需取而用之.
      由于我国在保护民族民间文学艺术方面存在立法的空白,使滥用民族民间文学艺术者有机可乘.
      与此同时,也有一些人在疑惑,民族民间文学艺术表达作为一种历史遗产,如果过分强调法律保护,这种资源是否会人为地被闲置,而不利于其传承与发展?因此不积极主张进行相应的立法.笔者认为,不能坐等直至大量的传统文化资源遭到破坏甚至灭绝,进而使受知识产权保护的创新失去了基础,中断了源泉,造成的损失已无法弥补时才感到痛心和后悔.何况,现代人以传统的民族民间文学艺术表达为素材和源泉所创作的作品,尚且受到了国家法律的明文保护,并因此获得了高额的经济报酬.那么那些创造、传承、发扬了民族民间文学艺术的弱势民众、民族的创造性劳动又如何体现其价值呢?因此绝不能因噎废食,而应该对我国浩如烟海的优秀民族民间文学艺术提供法律的、有力的、积极的保护.
      在选择民族民间文学艺术法律保护的方式时,世界各国大多选择了知识产权的保护模式,尤其是其中的著作权的保护模式.这种现象产生的原因有二:其一,民族民间文学艺术与知识产权所保护的客体一样,都属于一种智力创造的成果.其二,知识产权制度已有几百年的发展历史,成为了一种全球通用的、较为成熟的法律制度,发展中国家希望借助知识产权制度而将保护民族民间文艺推向全球,藉此对抗发达国家在知识产权中的强势地位.但是笔者认为,由发达国家极力推动而发展起来的知识产权制度,总体上是以保护创新为特征的.而民族民间文学艺术来源于传统,是一种传统的文化遗产资源,因此知识产权的固有理念不很适于对民间文学艺术的保护.并且受知识产权制度中的著作权保护的"作品",应该是文学艺术方面的已固定化的"成品",而民族民间文学艺术具有延续性且仍处于不断发展演变过程中,难以形成意义上的"成品".这表明因其固的的禀赋不能全面、有效的保护民族民间文学艺术.上述种种冲突均传递出这样一种讯息:即各发展中国家原先所设计的,单纯仰仗知识产权保护民族民间文学艺术的制度,因其先天的不足而难以发挥出制度设计者预期的功用,充其量也只是一种无奈的、过渡性的选择,这就要求我们在充分发挥知识产权制度应有的作用的同时,将目光投向其他领域的制度.根据民族民间文学艺术的特征和国内外的相关经验,笔者认为应该从以下思路确立我国保护民族民间文学艺术的法律机制:首先,应充分利用已有的法律资源,发挥知识产权制度和反不正当竞争法保护民族民间文学艺术表达的作用;其次,针对民族民间文学艺术表达的特征特别设立一些制度.即建立一种"知识产权法+反不正当竞争法+特设法定权利"的综合法律保护模式.

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