一、现状与问题
如何分配法官与当事人在事实阐明方面的责任,是民事诉讼的核心问题。①在此方面,我国的设计不尽理想。受传统子民思想②的影响以及客观真实理念的指引, 1991年民诉法采职权探知的思想,但同时在第64条第1款规定了举证责任。③依照该法条的规范结构,事实阐明应以“当事人提交证据为主、法官协助收集(在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集时)和依职权收集(在法院认为审理案件需要时)为辅”这一模式进行。不过,这一设计因缺乏详尽的规则支持并未在实践中获得成功。十年后,最高法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)将辩论主义引入我国,这不仅与民诉法奉行的职权探知主义相矛盾,④而且部分规定因欠缺系统的理论支持而显得粗疏凌乱。实证调查显示,《证据规定》的适用状况不尽如人意。⑤原因之一在于诉讼义务/责任体系的缺失,⑥这不仅影响到自认、举证时限等制度的适用,而且也导致庭前交换证据程序(《证据规定》第37-40条)形同虚设。当然,庭前交换证据的设计本身(例如法官仅作为被动主持人出现),也不见得适合我国的诉讼文化以及律师业不发达的国情。因此,单纯择取英美法系的某一环节(如“案件管理会议”)加以借鉴而不考察体系与制度之间的配合(例如一并引入当事人的开示义务),很难取得法律移植的成功。立法前期进行翔实的比较研究,是不可或缺的。近十几年来,虽然各国民事诉讼法之间相互融合的进程不断加快,但两大法系在事实阐明机制、审理模式构造、法官与当事人的角色分配等重要程序议题上仍然分野明晰,以“定纷”为目的的德国和以“止争”为要义的美国⑦在这些方面的设计就不同。我国未来的事实阐明机制以及诉讼义务体系究竟应以何种模式为参考对象,不仅需要审视我国的诉讼传统与司法现状,而且也须探究他国的设计理念与制度细节。
二、对照与比较
施蒂尔纳教授将全球民事审理模式分为三类:罗马审理模式(以法国和意大利为代表)、美国审理模式以及德国主审理模式。⑧除此之外,不容忽视的还有具备“对抗与判定”特征的日本审理模式。⑨在这四类审理模式中,罗马审理模式的优势已经丧失,而被更快捷、高质和高效的德国模式取代,后者也一向是日本等国民事诉讼改革的借鉴对象。美国的对抗诉讼在时间和费用的耗费方面也不尽如人意,已实施或正面临一系列改革。相较之下,探讨德国主审理模式的优劣,就格外具有意义。
(一)美国:对抗诉讼
在以对抗制为基础的美国审理程序中,当事人承担着广泛的开示义务,而法官仅作为案件管理人出现。这一模式因费用昂贵与程序拖沓常招致批评,但也有学者转而将审理程序的无效率视为“美国式优点”,认为它激发了当事人在审前阶段进行和解的热情;然而,由于和解也缺乏相应的效率,由此进一步推动了调解与仲裁在过去二十年间的发展。综合看来,美国一方面建构起多轨纠纷解决机制作为审理程序的补充,另一方面也以“防止审理进展过缓并确保司法资源合理分配”为目标,围绕着审前开示程序和“法官对案件的管理”持续进行了改革。如今,美国法官担负起管理案件的义务,但其管理标的仅限于程序进展本身。这也意味着,美国法官的管理案件义务相当于德国法官的形式指挥诉讼义务。当然,由于美国的审理模式建立在“不对事实主张与证据提交进行区分”的基础上,加之陪审团制度、律师交叉询问证人以及发达的律师业支撑,因此法官不需承担广泛的指挥诉讼角色。
(二)德国:对话诉讼
与美国的设计不同,德国1877年《民事诉讼法典》(CPO)虽沿袭日耳曼法的传统首次对辩论主义作了统一规定,但放弃了日耳曼法“被动法官”的设计,转而采纳普鲁士“主动法官”的思想。此后一百二十余年的法律修订也以“持续加强法官的主动地位”为主线。在1976年《简化附律》扩大了法官实质指挥诉讼权限的基础上, 2001年《民事诉讼改革法》又引入了法官实质指挥诉讼的义务,并规定于《民事诉讼法典》(ZPO)第139条。这一法条的地位如此重要,以至于被学者誉为民诉法中的大宪章。综合看来,德国法官在辩论主义的框架内承担形式指挥诉讼的义务、促进诉讼的义务和实质指挥诉讼的义务。实质指挥诉讼义务又细分为:探讨义务、发问义务和晓谕义务。探讨与发问多指向不完备、模糊或矛盾的事实主张、证据手段和诉讼申请,而晓谕多指向被当事人忽略的法律观点或依职权审查的事项。立法者引入这些义务的初衷在于,避免当事人因误解或疏忽对自身实体权利造成原本可消除的不利;在这个意义上,协助当事人和武器平等构成实质指挥诉讼义务的基石。这也意味着,法官仅在事实阐明上负协助责任,并不得依职权将新的事实引入诉讼。对事实阐明负首要责任的仍然是当事人,当事人不仅负有证明责任,而且还承担一系列的诉讼义务。强化与完善当事人的诉讼义务,构成德国百余年改革的另外一条主线:通过1933年附律,德国引入了当事人促进诉讼的义务和真实完整义务;通过类推适用《德国民法典》第242条(诚实信用原则),当事人也在诉讼中负有诚信义务。尤其是通过实质指挥诉讼义务和真实完整义务,纯粹的辩论主义得到了修正。法官与当事人组成了“工作共同体”通力合作,共同促使案情经过一个审级即被阐明。施蒂尔纳教授将德国的这一审理模式称为“对话诉讼”,认为它全面诠释了诉讼集中主义的内涵,引导了现代民事诉讼的发展潮流。德国的司法统计也印证了这一观点: 2009年,初级法院审结的一审普通民商事(不含家事、劳动和督促)案件共125•06万件,平均审理期间为4•6个月,每一法官年均结案613•1件;州法院年结一审普通民商事案件35•95万件,平均审理期间为8•2个月,每一法官年均结案167•6件。这一数据在整个欧洲乃至全球都令人堪羡。
(三)日本:对抗与判定
日本民事诉讼兼采大陆法系与英美法系的设计。在事实阐明的整体框架上,日本较多借鉴了德国法的思想:当事人在辩论主义的框架内对事实阐明负主要责任,法官通过释明权(《日本民事诉讼法》第149条)提供协助。通过2003年的改革,日本在“改善与加快民事法院的工作以及简化当事人实施诉讼”的立法目标指引下,又为法官与当事人设定了“促进程序计划性推进”的义务(第147条之二),这与德国法官和当事人负担的促进诉讼义务类似。然而,在具体制度的设计上,日本又持续吸纳了英美法系的元素。除了早就引入的律师对证人或当事人交叉询问的制度外,2003年的改革还加强了当事人在诉前获取证据的可能性(第132条之二以下),其中“针对对方的照会”即是对英国诉前笔录的借鉴。有学者认为,照会的目的仅在于诉前获取证据而非诉前获取信息,这是与美国审前开示程序的重大区别。不过,由于法律并未规定相应的惩罚措施,照会制度是否真正有效,还备受质疑。通过上述改革,日本立法者期望“诉前的照会”与“诉中的法院释明”相互配合,在事实阐明上补充发挥效力。然而,日本对两大法系的兼容并蓄是否可能引发矛盾,例如未引入当事人开示义务而引入了诉前获取证据制度,诉前照会制度是否可能产生“摸索证据”等,都尚待探讨。
(四)中间结论
综上,各国的民事审理模式虽然不同,但一个共识是:单纯依靠法官或当事人进行事实阐明的审理模式,已不复存在。“世界上并不存在绝对的当事人主义诉讼模式或者纯粹的职权探知主义;在任何国家的民事诉讼中,两种模式都以不同的样态交错存在”,不仅法国最近的改革体现这一点,而且美国逐渐强化的“法官管理案件的义务”、日本新增的“法官和当事人的促进程序计划性推进的义务”,乃至《跨国民事诉讼原则》中法官与当事人的角色分配都体现了这一趋势。相较而言,德国法官承担着最主动的角色,美国法官对案件的管理义务仅相当于德国法官的形式指挥诉讼义务,日本法官负担的计划性推进程序的义务仅与德国法官的促进诉讼义务相类似,然而德国法官承担的实质指挥诉讼的义务在一定程度上超出了日本法官的释明权。德国模式在全世界找到拥趸者,西班牙、英国、日本最近的改革都在朝这一方向发展。这一模式,也适合我国的诉讼土壤。与德国类似,我国法官在民事诉讼中历来拥有主动与积极的地位,加之我国现有诉讼制度更多依托大陆法系这一背景,以及律师制度不发达等现有国情,德国的设计更适宜作为我国民诉法改革的参考蓝本,这基本也属于学者的共识。以德国法为导向引入法官实质指挥诉讼的义务,“不仅可促进一审程序以快速、集中、理智与公正的方式终结,还有助于提高当事人对判决的认可程度”,因为这也促进了当事人与法院之间的沟通和理解。与此同时,构建当事人的诉讼义务体系,对于实现诉讼公正与效率也不可或缺。
三、法官义务:从释明走向实质指挥诉讼
(一)概念梳理
我国民诉法仅对法官协助和依职权收集证据作了宽泛的规定(第64条第2款),并不包含法官实质指挥诉讼的义务。在此方面,《证据规定》有新发展:第3条第1款大致确立了“法官说明和促使当事人适当举证的义务”以及当事人的诚信义务,而第35条第1款将法官的晓谕义务拓展至“告知变更诉讼请求”这一领域。最高人民法院2008年制定的诉讼时效司法解释又对法官主动释明时效抗辩进行了限制,这在一定程度上确立了法官释明的界限———以法官中立为底线,且不违背处分原则等根本性原则。以上规定表明,我国也正在建构类似德国的法官实质指挥诉讼义务的体系,只不过相关规定仍然零散粗疏,而且使用的概念不尽统一。《证据规定》并未对法官担负的义务予以概念归纳,学者一般借鉴日本的学说使用“释明”或“阐明”的表述。直到2008年,最高人民法院才在关于诉讼时效的司法解释中首次使用了“释明”概念。在我国的语境下,释明概念并不限定在“事实关系”方面,因此“释明义务”一词也不似其德语原文具有误导性,未来继续使用未尝不可。然而,为了与日本法上的“释明权”相区分,本文倾向于使用“实质指挥诉讼义务”的表述。无论如何,“阐明权”或者“释明权”的概念尚不足以体现“法官担负的实乃强制性义务”这一点。因此《证据规定》第35条使用了“应当”这一用语,表明是强制性规定。
(二)疏漏评析
最高人民法院引入《证据规定》第35条,旨在“促进对双方当事人的平等保护、防止裁判突袭和证据突袭”。这一规范目的固然可取,但内容却有待商榷。该条第1款最后部分使用了“变更诉讼请求”的措词,即使按照最高人民法院的一贯观点将诉讼请求视同实体请求权(=民事责任),其本意更倾向于指“变更诉讼标的”或“诉之变更”。因为关于“法律关系的性质”的观点发生转变,未必总是导致“诉讼请求的变更”,但导致诉讼标的发生改变,我国传统的观点一向认为:诉讼标的是指当事人争议的要求人民法院通过审判予以解决的民事权利义务关系。这一将“诉讼标的”与“诉讼请求”割裂并与实体法紧密联系的诉讼标的理论,在实践中造成诸多问题,因为同一生活事实可能涵摄多种民事法律关系,而同一民事法律关系之上又可能存在多个实体请求权,以“实体法律关系”作为识别诉的标准,不仅会牺牲当事人在同一法律关系之上产生的其他(可能在后才发生的)实体请求权,而且其如同德国旧实体诉讼标的(诉讼标的=实体请求权)理论一样也无法解决请求权竞合问题。加之,最高人民法院出于司法管理需要对“案由”的强调更加剧了实践的混乱。由于案由“反映案件所涉及的民事法律关系的性质,是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括”,一些法院据此将“民事法律关系”、“案由”和“诉讼标的”这三者混同,转而将案由作为判断是否受理诉、是否重复起诉以及诉之变更的标准,最高人民法院也不得不一再对案由的功能与性质进行强调。
若要改变上述混乱状况,还须从理论建构做起。在引入与“实体请求”相分离的“诉讼请求”概念的基础上确立起恰当的“诉讼标的”理论,并对我国民诉法中的“诉讼标的”(第53条、第55条和第56条)、“诉讼请求”(第108条第3项)、“案由”、“争议的事实和理由”(第138条第1项)等概念重新进行诠释,实属当务之急。在此方面,最高人民法院的判例也带来新发展,在2009年“黄金假日公司与携程公司不正当竞争裁定上诉一案”中最高人民法院确认:“判断是否属于重复诉讼,关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求”。虽然这里的表述仍不清晰,例如使用了“法律事实”而非“生活事实”的表述,而且仍强调“同一法律关系”,但其隐含的思想已将“诉讼标的”与“诉讼请求”、“事实”联系起来,这在一定程度上预示着最高人民法院持有的诉讼标的观已在向着德国的二分肢诉讼标的理论(诉讼标的=诉讼请求+生活事实)靠拢,但仍需进一步精确化。若从二分肢诉讼标的理论以及与实体请求相独立的诉讼请求概念出发,《证据规定》第35条即属不成功的规定。原告在“法律关系的性质或者民事行为的效力认定”等方面的观点仅属于原告对生活事实进行的法律判断,这样的法律判断或者“法律效果主张”既非“诉讼申请”,也不属于“请求理由”。因此,如果原告在诉讼过程中从某个“法律后果主张”转向另外的“法律后果主张”,并不构成诉讼请求的变更,也不构成诉之变更。而且,原告在“法律关系的性质或者民事行为的效力”方面持有的法律观点,也不对法院发生拘束力:法官知法原则决定了法官不必限定在当事人主张的请求权基础之上,当事人也不能限定法官的涵摄,尤其是原告不能要求法院仅基于特定的法律观点对诉进行审查。当然,出于防止突袭裁判的考量,如果法官拟将判决建立在与双方当事人的法律判断不同的其他法律观点之上,他有必要晓谕自己的观点。属于此情形的有:法官拟引入另外的请求权基础(例如以不当得利取代契约之债)、法官针对同一请求权基础持有另外的观点(例如认为并非侵犯财产权而是侵犯一般人格权)、法官在合同种类(例如认为是买卖合同而非加工承揽合同)、损害赔偿请求权的种类、法律行为有效与否、是否适用合同约定或者一般交易条款等方面持有其他观点等。从这一角度看,未来将《证据规定》第35条后半部分修订为“法官应将自己的法律观点告知当事人并给予其表达意见的机会”,更为妥当。当然,这也应限定在对裁判具有显著意义的法律观点上。
即使延续目前的“诉讼标的(=实体法律关系)”理论和“诉讼请求(=实体请求权)”概念,《证据规定》第35条要求“法官告知当事人变更诉讼请求”的做法仍然不妥,因为这仅在特定的前提要件下才合法。德国虽然为了诉讼经济目的规定法官应当敦促当事人提起适合的诉讼申请,但判例和学说均严格限制“法官建议当事人进行诉之变更”。一般而言,仅在诉讼申请依据当前的诉讼状况已无法实现原告追寻的诉讼目的时,法官才能建议当事人进行诉之变更,例如告知当事人将不合法的确认申请转化为给付申请、将不再可能实现的回复原状申请变更为赔偿损失申请等。但是,如果法院促使当事人改变或扩大原来的诉讼目的,例如促使当事人将交还请求权变更为损害赔偿请求权、指明原告未提起利息申请、建议将执行异议之诉变更为否定的确认之诉等,就不合法,因为法官无权也无义务干预当事人对诉讼标的的处分权。此外,如果需引入新的核心诉讼资料,法官促使当事人进行诉之变更也不适当。参照德国的探讨,我国即使不转变对诉讼请求和诉讼标的的理解,也有必要对《证据规定》第35条的适用条件加以限定。
(三)改革展望
毋庸置疑,《证据规定》第3条、第35条以及《诉讼时效规定》第3条等零散规定,并不能满足司法实践的需求。未来在此方面制定翔实的规范,实有必要。就此而言,德国《民事诉讼法典》第139条不失为参照文本。虽然该法条选择的“发问、探讨、晓谕”等概念并不一定特别理想,但是围绕着该法条发展起来的判例与学说已建构起完善的体系,颇有借鉴价值。具体而言,我国未来需重点关注如下问题:首先,德国引入法官实质指挥诉讼义务的目的在于塑造集中、公平与高效的程序。为此,立法者仅加强了法官在协助澄清诉讼资料方面的责任,并未突破辩论主义或者走向协同主义。换言之,法官实质指挥诉讼,并非站在处分主义和辩论主义的对立面,而是服务于这两个根本原则。具体到我国,在职权探知主义尚未成功转向辩论主义的现阶段,在旧制度与新设计均不够具体与清晰的状态下,尤其应当防止误认“法官实质指挥诉讼意即法官拥有广泛的纠问权限”。法官负有实质指挥诉讼义务,并不等同于职权探知主义或者职权主义,因为在诉讼中起主导作用的仍然是当事人。当事人负责提供诉讼资料,自由决定诉讼标的,而且“是否遵从法官的晓谕,也取决于当事人自己”。其次,法官实质指挥诉讼义务的内容相当广泛,我国未来的规范应当尽量精细详尽,这也决定着未来司法实践的质量。除了有必要区分不同情形制定严密的规范之外,还尤其应重点强调:法官进行的一切探讨、发问、晓谕或释明都应以“必要”为限度,并坚守法官中立的底线和遵从辩论主义、处分原则、保障法定听审权等根本性原则。在此方面,德国的判例发展对法条内容作出了有益的补充:1•德国法官的探讨与发问义务涉及事实和法律两方面的内容,主要旨在促使当事人及时和完整地阐明所有的重要事实,尤其是补足不充分的事实陈述、标明证据手段、提出适合的申请等,但法官的活动应以必要为限度(德国《民事诉讼法典》第139条第1款)。此外,法官可以在诉讼的任何阶段进行多次探讨,探讨的手段主要是发问。具体情形如下:其一,关于事实主张。法官应清楚无误的指明当事人的(重要)事实陈述过于概括、存在漏洞、明显错误、相互矛盾或者存在歧义等,并给予当事人补足的机会。其二,关于诉讼申请。法官应当向当事人指出诉讼申请的不清或不确之处,例如指明排除妨碍之诉不够精确、需列明应交还的附属零件的数量等。但是,如果服务于新的诉讼目的或者需要引入新的核心事实资料,法官不得建议当事人提起新的诉讼申请或者进行诉之变更。其三,关于证据手段和证据申请。原则上,法官可向当事人指示证据申请不完整或者不确切(例如缺乏证人的地址或者姓名)、证据手段不合适等。而且,如果当事人在证明责任的分配和证明必要方面存在明显错误的认识,法官也可就此进行晓谕。然而,如果法官不信服当事人提交的证据,原则上他并无义务向负有证明责任的当事人建议进一步提起证据申请;反之,如果法官信服,他也无义务向另一方当事人要求提交反证;不过,法官在证据调查结束时有义务与当事人探讨案件和争议状况(德国《民事诉讼法典》第279条第3款),并述明自己的心证。在此问题上,我国《证据规定》第3条第1款的规定有欠具体。最后,关于实体抗辩或其他诉由。原则上,法官的发问和探讨应以当事人提交的诉讼资料为基础,法官无权也无义务晓谕超出当事人目前提交的诉讼资料之外的其他诉由或防御主张,因为是否实施形成权或进行抗辩属于当事人的事务。这也意味着,如果当事人的陈述未包含相关的依据,法官不得晓谕新的诉由、抗辩(例如履行、免除、抵销)或者抗辩权(例如时效、留置),否则法官即有不中立的嫌疑。我国最高法院在2008年的司法解释中禁止法官主动释明时效抗辩的规定即体现了这一思想,未来还宜通过类推适用、司法解释或者指导性案例再行扩充此方面的内容。2•为了避免突袭裁判并保障法定听审权,德国还规定了法官的晓谕义务(德国《民事诉讼法典》第139条第2款和第3款)。法官的晓谕应尽早作出并书面备案(德国《民事诉讼法典》第139条第4款),这通常以释明命令、晓谕决定等形式为之,例外情形也可以辩论笔录、笔录附件、电子邮件或文书附注(例如在电话晓谕之后)等形式体现。法官作出晓谕时还应注意给予当事人回应的机会,这也由法定听审权决定。晓谕义务适用的情形如下:其一,在非单纯涉及辅助债权的情形,如果法官拟将一方当事人明显忽略或认为不重要的观点作为裁判基础,法官应先行晓谕并给予当事人表达意见的机会(参见德国《民事诉讼法典》第139条第2款第1句)。这里的观点,既包括法律观点也包括事实方面的观点,还可包括证据评价(心证),而且这些必须是对裁判具有显著意义的观点;所谓“明显忽略”指既未在审理中也未在相关文书中提及。其二,对于有别于双方当事人的观点,法官也应当晓谕并给予当事人表达意见的机会(德国《民事诉讼法典》第139条第2款第2句)。这里的观点也须是“对裁判具有显著意义的观点”,但仅指法律观点,并不包括事实陈述,因为法院必须将“双方当事人一致陈述的事实”作为裁判的基础事实,除非存在依职权探知的情形。具体说来,如果法官拟适用另外的请求权基础规范,或对法律行为的效力、合同种类等持有不同的法律观点,都应晓谕。显然,我国《证据规定》第35条原本应在这一情形发挥作用。其三,法官还应晓谕其在“依职权考虑事项”上存在的疑虑(德国《民事诉讼法典》第139条第3款),这主要涉及诉讼要件和诉讼救济要件。诉讼要件由法官依职权审查,但非依职权探知,因此法院通过晓谕此方面存在的疑问,以便相关当事人提交必要的证明或解释,往往涉及“未依法代理、法院无管辖权、起诉状或上诉状中的瑕疵”等问题,但是法官不应晓谕“诉讼障碍”(例如仲裁条款、调解约定),因为只有在被告提起抗辩时法院才应考虑此事项。最后,我国未来若引入法官实质指挥诉讼的义务,还须考虑增加违反义务的诉讼救济规定。在德国,如果法官违反规定未实施实质指挥义务,就构成重大程序瑕疵,当事人可以提起控诉或上告,并要求撤销在违反德国《民事诉讼法典》第139条基础上作成的判决(德国《民事诉讼法典》第513条第1款、第546条)。显然,未来在我国增加类似的规定相当必要。
四、当事人的诉讼义务
(一)协助阐明义务
我国不仅亟需引入法官实质指挥诉讼的义务,而且也有必要为法官指挥诉讼提供必要的手段。在这方面,德国自2002年1月1日增加了法官命令双方当事人亲自出庭(德国《民事诉讼法典》第141条)、命令当事人或案外人提交文书(德国《民事诉讼法典》第142-143条)、命令勘验和鉴定以及命令提交勘验标的或容忍勘验和鉴定(德国《民事诉讼法典》第144条)等规定。这些措施属于法官实质指挥诉讼的手段,同时也可能构成法官依职权收集证据的措施。此外,这些规定是否意味着为不负证明责任的当事人引入了所谓的“普遍阐明义务,以致每一当事人都须主动或者应对方当事人的要求开示他知晓的所有对自己不利的事实”,在学界引发了争论。立法者否认这些规定旨在向美国的审前开示程序靠拢,一些学者例如施劳瑟教授认为这至少迈向了“普遍阐明义务”,而另外的学者例如普维庭教授反对这样的发展方向,他认为:普遍阐明义务将会蚀空证明责任分配体系;莱颇特教授也持否定意见,他表示:“查明真相并非终极目的,而只是实现权利保护之目的的手段……若引入普遍的阐明义务就相当于引入了普遍意义的透明条款,甚至演变成使自身蒙受不利的普遍义务”。但是,施蒂尔纳教授和高特瓦尔特教授从立法论的角度赞同未来引入普遍阐明义务。瓦格纳教授则认为,德国目前的规定至少已表明:所有的诉讼参与人都负有协助义务。我国的法律并未规定类似的“协助义务”,民诉法第65条(“有关单位和个人不得拒绝”)不能与之比拟。而且,我国在法官依职权命令双方当事人亲自出庭、命令提交文书、命令鉴定等方面的规定也有所欠缺。在此方面, 2011年10月底公布的《民事诉讼法修正案(草案)》增加了法院依职权命令鉴定的可能性(第12条第2项),但是与德国《民事诉讼法典》第144条第1款第2句(“法官可以命令当事人或者第三人提交其占有的物品并为此指定期间”)相比,草案第12条第3项的内容还相对保守。此外,此次修正草案也未在提交书证和物证方面带来完善。相较之下,德国《民事诉讼法典》第142条第1款强调:“法院可以命令一方当事人或者第三人提交其占有的文书及当事人曾援引的其他书面材料。法院可以为此指定期间,并命令将已提交的书面材料在指定期间内留存于书记处”。文书提交命令尤其可在当事人陷入证明困境例如涉及商业秘密时提供帮助。但是,法院并不能直接强制当事人提交,如果当事人拒绝服从法院的提交命令,通常情况下他会遭受诉讼不利———法院在自由心证的范围内对拒绝提交的行为作出结论;如果不拥有拒绝作证权的案外第三人不履行提交义务,则会遭受支付费用、违警罚款、违警拘禁以及拘禁等惩罚。总之,德国指向不负证明责任的当事人和案外第三人的提交书证、提交鉴定或勘验标的以及容忍鉴定或勘验等命令,为法官实现实质指挥并阐明案情提供了重要手段,也为我国未来的立法提供了借鉴。与此相关,未来是否在我国引入不负证明责任的当事人乃至案外人的“协助阐明义务”,也成为需要探讨的重要问题之一。而且,这一问题也与真实完整义务的探讨存在密切联系。
(二)真实完整义务
我国民事诉讼中缺乏当事人的“真实完整义务”,严重影响了民事诉讼中事实阐明的成效。而在德国,当事人的真实完整义务(德国《民事诉讼法典》第138条)被置于“法官的实质指挥诉讼义务”之前,两者共同对辩论主义形成重要的修正与补充。真实完整义务包括:如实义务、完整义务和陈述义务。真实义务实乃如实义务,也即“禁止谎言”,当事人不得为明知不真的主张,也不能对明知真实的对方当事人的主张进行争辩,但可以主张推测的事实或对不认为真实的对方当事人的主张予以争辩。明显不真的陈述,被法官排除在自由心证范围之外(德国《民事诉讼法典》第286条);撒谎可能构成诉讼欺诈罪,刑事宣判后即可开启再审之诉(德国《民事诉讼法典》第580条);此外,如果法院虽不认为当事人的行为故意不真但认为其行为草率,也可以依照《法院费用法》第38条判处相关人支付“诉讼拖延费”。“完整义务”要求负主张责任的当事人不得隐瞒必要的事实(所谓“禁止半真”);这里需强调的是,完整陈述的范围仍取决于证明责任的分配,也即当事人不须对争议的生活事实的所有细节进行详尽的陈述,他只须陈述满足他所主张的法律后果的要件事实即可。据此,德国主流观点强调,真实完整义务并不意味着为不负证明责任的当事人引入了“普遍的阐明义务”。最后,具有重要意义的是“陈述义务”,其作为辩论原则、真实完整义务以及促进诉讼义务交互作用的结果,要求“任一方当事人均须在言词辩论中针对对方当事人的事实主张进行陈述”。严格说来,陈述义务不是真正的义务,仅属于诉讼负担,因为不履行此负担的当事人将承担“拟制自认”(德国《民事诉讼法典》第138条第3款)的不利后果。这一义务尤其应当引入到我国,其不仅对于自认制度的完善,而且对于探讨“第二位的主张责任”也具有重要意义,后者为医疗等特殊诉讼中“具体举证责任”的分配提供了必要的补充。
(三)促进诉讼义务
德国与日本的改革经验还表明,实现诉讼集中并防止当事人拖延诉讼的一项重要对策在于,引入当事人和法官的促进诉讼的义务。当事人负有促进诉讼的义务,意味着当事人在真实完整义务的范围内负有尽早提交攻击与防御手段的义务,这特别包括: (1)如果对方当事人不经事先调查不能作出表示,任一当事人均须在言词辩论之前以“准备书状”的形式将申请、攻击与防御手段及时告知对方当事人,以便其进行调查(德国《民事诉讼法典》第282条第2款); (2)被告必须在主期日之前及时针对诉的合法性提出责问;若法院在言词辩论之前为他指定了答辩期间,他还必须在此期间内主张这一责问(德国《民事诉讼法典》第282条第3款第2句); (3)当事人必须遵守法定期间和指定期间,这一点也与德国法官的促进诉讼义务联系在一起,因为法官有义务为答辩或再答辩指定期间。如果当事人耽误了法定或指定期间,法官就可驳回攻击或防御手段,或者不许可迟误的攻击或防御手段(德国《民事诉讼法典》第296条)。这也意味着,如果被告未在指定期间内做出防御声明,法院根据原告的申请就可在书面准备程序中发布缺席判决(德国《民事诉讼法典》第331条第3款)。将以上规定与我国民诉法第113条第2款第2句对照(“被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理”),不难发现:缺乏答辩失权的规定,是造成我国庭审程序不够集中的原因之一。相较而言,《证据规定》向前跨出了半步,它虽未引入当事人促进诉讼的义务,却引入了举证时限制度(第33和34条),这在一定程度上改变了民诉法实行的“随时提出主义”。但是,我国的失权规定仅限于证据手段或时效抗辩,而不象德国将当事人促进诉讼的义务拓展至所有的攻击与防御手段(主张、争辩、抗辩、证据抗辩等)。此外,我国有关举证期限的例外规定(也即“许可新证据”的判断标准)较为严苛,主要以“证据是否已在期间内客观存在”与“当事人是否存在故意或重大过失”这两项内容为判断依据。这一规定不仅与我国当事人的诉讼能力较弱的国情不符,而且也与长期受客观真实理念影响的司法观念形成反差。相较而言,德国的失权规定更加弹性:仅当依照法官的自由裁量许可迟误的攻击与防御手段不致拖延争讼的终结,或者当事人对迟误有正当理由时,法院才能许可迟误的攻击与防御手段(德国《民事诉讼法典》第296条第1款)。当然,德国立法者以信赖法官为出发点赋予了法官较强的自由裁量权,我国立法者是否持同样立场尚不得而知。但无论如何,未来在体察我国国情的基础上放宽与精简现有有关举证时限的规定,确有必要。2011年10月底公布的《民事诉讼法修正案(草案)》拟为民诉法增加第65条。新的草案似乎不仅视“促进诉讼”为当事人的负担/责任(否则承担证据不被采纳的不利),而且也视其为真正的诉讼义务,违反此义务将被视为“妨害民事诉讼”处以不同程度的惩罚。然而,这里的疑难问题仍然在于“及时”的判断标准问题。就此而言,可能又需借助举证时限的规定。可见,改革举证时限制度,无法回避。
(四)诚实信用义务
当事人恶意诉讼是困扰我国司法实践的一个问题。引入当事人诚信义务,对于克服当事人恶意制造诉讼状态(例如拆分诉讼标的规避管辖)、矛盾行为以及滥用诉讼权限(例如无正当理由一再申请法官回避、拖延诉讼等)均具有重要意义。目前,诚信义务不仅存在于德国,而且也先后被韩国(1990)、日本(1996)和瑞士(2011)等国引入。我国是否也应考虑引入这一义务,值得探讨。
五、结语与展望
每个国家的民事诉讼发展史都是学习、移植与借鉴的历史。从德国集中、高效与高质的民事审理模式代表着现代民事诉讼潮流的角度看,鉴于我国法官一贯在民事诉讼中扮演主动角色以及律师业不够发达的国情,以及考虑到我国民诉的理论框架与现有设计更多源自德国法这一背景,我国的审理模式改革更宜以德国的制度设计为参考方向。德国模式的成功仰赖于法官与当事人的责任分配得当、诉讼义务体系建构完备:一方面,法官在辩论主义的范围内通过承担实质指挥诉讼的义务对阐明事实予以协助和促进;另一方面,事实阐明并不单纯是负证明责任的当事人的任务,所有的当事人乃至案外第三人都负有协助责任(例如提交书证、勘验标的、容忍鉴定或勘验等)。我国未来是否考虑引入这些规定,成为立法者审慎思考的问题。同时,引入当事人的促进诉讼义务、真实完整义务以及诚实信用义务,对于确保辩论主义在我国扎根具有重要意义。
