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关键词: 闻名商标/子虚诉讼/认定内容撮要: 闻名商标并不此日常商标分类中的一种，其轨制设立的最初目的是为认识决以申请在先原则确定商标权归属的注册轨制概略造成的本色性不公。然而，因对闻名商标熟悉的误差和政府欠妥的政策导向等成分的浸染，一些人不惜经过过程制造案件、进行子虚诉讼来获得闻名商标的认定。这不只虚耗法令成本，而且也骚动扰攘侵略了整个商标轨制的社会功能，对中国自立立异和自立身牌策略的顺遂实施形成很大障碍。“康王”闻名商标纠缠案就是这方面的典型案例。为了规制子虚诉讼，法院应僵持正确的认定原则，统一认定尺度，同时纠正人们在闻名商标熟悉方面的误差，以使闻名商标回归常态。
在社会上引起伟大回响的“康王”商标纠缠案，激发人们关于闻名商标的热议以及对法令认定闻名商标的思虑。“康王”商标纠缠案的根底案情是：2006年，汕头市康王优美化工实业有限公司状告安徽泾县慈坑村中村组村民李朝芳，提出后者以商业行使为目的，在收集上注册“中国康王”、www.kanwan.com.cn收集域名，对自己的“康王kanwan”商标组成侵权，哀告判决汕头公司的“康王kanwan”商标为闻名商标。2006年8月4日，宣城中院判决汕头公司胜诉，认定汕头公司持有的“康王kanwan”商标为闻名商标，同时还认定原告在诉求中没有要求的另两件注册商标——“Kanwan”（注册号为第3125775号）、“康王KANWANG”（注册号为第1172124号）——也为闻名商标。对这一判决，作为短长相干人的云南滇虹药业透露表现不服向安徽省高级人民法院提出了民事再审申请。安徽高院察看发现，导致汕头公司获得一枚闻名商标的所谓的李朝芳网上侵权事宜，竟是由原告汕头公司自己一手炮制的。以李朝芳名义注册的两个域名“中国康王”、“www.kanwan.com.cn”是由原汕头公司署理律师以不正当体式格局获得李朝芳的身份证复印件然后找人注册而成的。李朝芳本人自始至终未列入整个案件的审理运动，甚至基本没有收到过宣城中院所发的应诉通知书、举证通知书及判决书。随后，安徽省高院责令宣城中院重审此案。宣城中院最终裁定：撤销汕头康王公司的闻名商标“康王kanwan”等。
该案引出的题目问题是：为何有待遇了获取闻名商标而不惜违法弄虚作假？我国有无闻名商标法令认定的相关司法轨制？我们在司法轨制上是否给这些造孽之徒留下了可乘之机？若是是，有无针对这种风险他人优点、造成市场杂乱的行为给予制裁的机遇？本文基于康王案例意图对这些题目问题进行切磋，以期对我国的闻名商标法令认定轨制的完美能有所裨益。
一、闻名商标法令认定的由来及其现状
（一）闻名商标法令认定之由来
对于闻名商标的认定，我国1982年《商标法》及1988年《商标法实施细则》都没有划定。1994之后，跟着成立全国商业机关协定及作为乌拉圭回合构和一揽子和谈之一的《与商业有关的常识产权和谈》的经过过程和中国入世措施的加速，经国务院核准，国家工商行政治理局在1995年第三次修订《商标法实施细则》时，行使了与“闻名商标”四周的“为公家熟知的商标”一词。如它划定，“违反老实名望原则，以复制、模拟、翻译等体式格局，将他人已为公家熟知的商标进行注册的”，属于《商标法》划定的“以拐骗手法或其他不正当手法取得注册的行为”，权力人可以“哀告商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。（注：参见《中华人民共和国商标法实施细则（第三次批改）》（1995）第25条。）紧随其后，1996年国家工商行政治理局公布了《闻名商标认定和治理暂行划定》这一部门规章，对“闻名商标”做认识释并划定其认定和治理方面的事务。但上述做法仅勾留在行政律例与规章层面，实现复杂打破的是2001年中国入世前改削的《商标法》，它以司法层级较高的立法形式确认了“闻名商标”的地位。它划定不只“就不异或近似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的闻名商标，随意纰漏导致搅浑的”，不予注册并禁止行使；还就“就不不异或不相近似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的闻名商标，误导公家，致使该闻名商标注册人的优点概略受到损害的”，也不予注册并禁止行使。（注：参见《中华人民共和国商标法》（2001）第13条。）同时，它还列举了认定闻名商标应考虑的成分：（一）相关公家对该商标的知晓水平；（二）该商标行使的持续时刻；（三）该商标的任何宣传工作的持续时刻、水平和地舆局限；（四）该商标作为闻名商标受珍爱的纪录；（五）该商标闻名的其他成分。（注：参见《中华人民共和国商标法》（2001）第14条。）至此，我们在立法上有了认定闻名商标的依据。然则，它也留下了争议，即没有晓畅划定认定闻名商标的机构；这为闻名商标认定的司法实践留下了弹性空间。
凭据行政律例和规章，行政认定具备正当性；而凭据最高人民法院的法令注释，法令认定也具备正当性。2001年7月17日，最高人民法院公布的《关于审理涉及策画机收集域名民事纠缠案件合用司法若干很多若干题目问题的注释》划定“法院审理域名纠缠案件，凭据当事人的哀告以及案件的具体情形，可以对涉及的注册商标是否闻名依法做出认定”。（注：《关于审理涉及策画机收集域名民事纠缠案件合用司法若干很多若干题目问题的注释》第6条。）该条确认了法院具有检察认定闻名商标的本能机能。2002年10月12日，最高人民法院又公布《关于审理商标民事纠缠案件合用司法若干很多若干题目问题的注释》，对认定闻名商标的法院（中级以上人民法院）、尺度、效力以及对闻名商标侵权行为司法责任的究查等进行进一步晓畅划定，秉承了国际畅达的“个案认定、被动珍爱”的原则，从而成立了人民法院对闻名商标进行法令珍爱的审讯机制。故在实践中我们形成了行政认定和法令认定双轨制。本文首要针对近年来法令认定中给市场经济带来颓丧影响和不正当竞争的、较为泛滥的子虚诉讼进行谈判。
（二）闻名商标法令认定中的子虚诉讼之现状
从2001年至今，法令认定闻名商标走过了近十年的过程，具有审理权限的各中级人民法院经过过程认定闻名商标，珍爱了闻名商标权力人的正当权益。但法令认定闻名商标过程中暴披露来的题目问题更应引起我们的正视：一是闻名商标的认定中法令认定的闻名商标所占的比例大，数目增进迅速。全国现共有闻名商标2600多个，（注：中国闻名商标网：www.21sb.com.）其中由各级人民法院认定的闻名商标300多个，而且首要齐集在近3年。以处所为例，无锡现有的47其中国闻名商标中，有37个是由各地法院认定的。山东某县级市闻名商标与注册商标的比率竟高达1%；浙江金华市一年便新添法令认定闻名商标54件，这一数目是该市历年取得闻名商标的3倍；二是认定的法院大多是边远区域的法院。经过过程判决认定浙江数百家闻名商标的法院，80%以上齐集在中西部，经过过程浙江本省法院系统做出认定的，凤毛麟角。（注：搜狐动静：《闻名商标近年泛滥成灾浙江全省皆“闻名”》，2009年10月7日登录。）
浙江绍兴市两年来新增法令认定闻名商标59件，首要认定法院既非其本土也非北京、上海、广东等国内常识产权珍爱较好的省市，而大都来自内蒙古、江西、陕西等经济相对不足蓬勃的区域。三是法院认定的闻名商标，不少连当地人都没有风闻过。[1]此刻一些企业在追求闻名商标认准时所盼愿的目的不是为认识决商标侵权、不正当竞争等争议，而是为了获得声誉称号、广告成本、物质奖励，政策优惠等目的。[2]所以有前撮要上，没有前提缔造前提也要上，在这种脑子的指引下，有些人便贪图经过过程制造案件进行子虚诉讼以达到法令认驰的目的。在康王案件中，汕头康王经过过程状告安徽泾县慈坑村中村组村民李朝芳注册“中国康王”等收集域名对其“康王kanwan”商标组成侵权，向法院起诉。在重审法庭上，大量证据证实，这起所谓的侵权案乃是汕头康王一手制造的：从假案情、假被告再到假署理人。同样的情形也发生在“史翠英”案件中。2007年岁尾，山西运城中院认定“史翠英”为闻名商标，曾激发轩然大波。因为宁波史翠英公司年纳税只有几十万元，有人找到该讼事的被告、史翠英公司的侵权人，发现被告对案情一问三不知。
2008年12月15日，浙江省高院向社会公布揭橥了全国首个针对子虚诉讼的范例性文件——《关于在民事审讯中提防和查处子虚诉讼案件的若干很多若干定见》。涉及闻名商标认定的案件，被列为概略发生子虚诉讼的典型之一。打开电脑在百度上输入关键字“闻名商标子虚诉讼”，立刻会泛起837，000个效果。 二、闻名商标子虚诉讼的成因
（一）“子虚诉讼”的界定及其风险
诉讼理当具有“正当优点”理论已为当前列国所普及接纳，“无优点即无诉权”已成长成为一项诉讼原则，即指司法权力只有受到侵略才准许起诉。[3]是以，正当诉权理当是针对权力是否受到了真正的而非虚拟、有意制造的损害提起，否则，属权力滥用。
子虚诉讼是指当事人出于不正当的念头，经过过程虚拟事实、伪造证据等手法，滥用司法授予的诉讼权力，以达到获得不正当优点的目的。其“子虚”之处首要体此刻两个方面：一是纠缠事实的子虚，即正本不存在纠缠，经过过程待遇制造纠缠的体式格局引起启动诉讼法式，以期借助法令之手达到获取不正当优点的目的；二是诉讼进行中的子虚调整。而法令认定闻名商标中的子虚诉讼，凡是都有一个平稳模式：即先由某偏远区域一奥秘人士注册某企业焦点词的名称，然后某企业将其起诉至该区域法院，法院随即下达判决书，认定该奥秘人士侵略了该企业的商标全数权，并认定该商标为闻名商标。
子虚诉讼的行为人意图经过过程诉讼的形式获得闻名商标的认定，一种效果是经过过程子虚诉讼，但最终没有获得认定；另一种情形是，经过过程诉讼，最终获得了认定。在后一种情形下，那些正本就不应被认定的商标获得了闻名商标认定后，其身价必然倍增，耗损者在购置这些商标所倚赖的商品概略享受其做事时就要支付更多的费用，这对耗损者来说当然是不合理的。而且这些经过过程子虚诉讼获得的闻名商标也骚动扰攘侵略了闻名商标正常行使和形成的市场情况，将对中国的自立立异和自立身牌策略的顺遂实施形成很大的障碍。[4]因为自立立异的效果经常体此刻自立身牌中，而自立身牌要打造成一个强势的国家或国际品牌，就必需扎结壮实地作出长久艰辛的起劲。在闻名商标认定上脚踏两船，在品牌宣传上弄虚作假，从久远看无疑是品牌打造过程中的自杀性行为。
从诉讼理论的角度看，子虚诉讼背离了民事诉权所具有的拯救正当权益的正当功能。当事人造孽行使民事诉权或行使民事诉权，其意图经常是以正当的形式获取造孽优点。若是对造孽行使民事诉权不予规制，那么不只背离了“任何人都不应从欠妥行为中获利”的原则，而且法庭将会沦为实施造孽行为并从中获利的场所，从而发生司法和法令的相信乞助紧要。同时，子虚诉讼行为也虚耗国家的审讯成本。在审讯成本有限的情形下，审讯成本这一公共成本因造孽行使诉权而被造孽占用，现实上侵略和褫夺了他人正当行使民事诉权或民事诉讼的权力和机遇。[5]347无论是子虚诉讼行为自己照样这一行为概略“运作”出的所谓的闻名商标，对社会都是一种极大的风险，所以对其进行规制意义复杂。
（二）闻名商标子虚诉讼的成因
1.诚信缺失落
民事诉讼本是珍爱权益的手法，但一些人贪图借助这一正当的外衣，牟取不正当优点。社会诚信缺失落是子虚诉讼发生的主要原因之一。[6]66诚信是人们在社会运动与经济交往中所必需遵循的最根底的行为准则之一，是一个社会正常运行的主要根柢根底。我国社会矜重历着由传统的乡土社会向现代生疏人社会的转型。[7]在传统社会傍边，礼义廉耻在人际交往中施展侧主要的浸染；而生疏人社会理当是以老实相信为根柢根底的社会。但在我国此刻的这样一个出格的时代，原先的人际交往相干准则在生疏人社会中几乎已经失落效，新的交往准则尚未完全竖立。在民事运动中有违诚信的行为会时常发生。缺乏诚信，主体自私的个性便会暴披露来，即以自我为中央、为达目的掉臂及这种行为给他人及整个社会所带来的风险。
2.优点驱动
久经市场行使的商标，可以脱离它所符号的商品或做事，有其自力的市场价钱。而一些闻名商标，如可口可乐，动辄可以卖出数百亿元的市场价钱。同时现代企业在经营治理过程中，已经普及意识到，常识产权并不是一种纯挚的司法权力，而更多的是一种竞争器械和营销策略。一旦某商标被认定为闻名商标，则行使该商标的商品或做事价钱骤增，商标自己作为无形资产评估的价钱对比于认定前也会成数十倍、上百倍增进，闻名商标在某种水平上成为企业实现商业目的、扩展商业优点的司法筹码。[8]而作为市场竞争主体的企业，是以利润最大化为其目的的，既然闻名商标有着如斯伟大的潜力，对企业来说自然具有很大的吸引力。
处所政府经常从政绩考虑，对拥有闻名商标的企业给予高额奖励，并在税收方面予以帮衬帮衬。浙江永康曾出台《关于促进产业经济成长的若干很多若干奖励政策》，对辖区获得中国名牌、中国闻名商标的企业一次性给予l00万元奖励。（注：如吉林省为荣获“中国闻名商标”的吉林省白山市喜丰塑业有限公司颁奖100万元；安徽省发文划定，相符文件中“国家认可”的闻名商标，可以给予30万元奖励等。一些城市如安徽省阜阳市、福建省福州市、湖北省武汉市和浙江省瑞安市也都纷纷出台勉励政策，重奖获得“认驰”的企业。中国经济周刊2007年7月2日报道。）有关政府部门将闻名商标认天命作为政绩指标，更助长了企业认定闻名商标的积极性。
所谓重金之下，必有勇夫。在企业看来闻名商标的认定既可以获得闻名商标，又能获适合局的奖励，一举两得，何乐而不为呢。另一方面，子虚诉讼行为人所追求的造孽优点，与子虚诉讼的成本对比，存在伟大反差。倘使子虚诉讼东窗事发，行为人最多被处以罚款、拘留，被究查刑事责任的屈指可数。成本与收益的失落衡，助长了行为待遇了获取造孽优点不惜接纳各类手法制造子虚诉讼的不良贪图。[6]（P66） 三、对闻名商标子虚诉讼法令规制的思虑
此刻法令认定闻名商标中泛起的子虚诉讼源自子虚诉讼行为人的不良念头，但这种现象的泛起与司法自己的不完美也不无相干。因为认定闻名商标的具体司法划定原则性相对较强，垄断性相对较弱，法令认定的局限恍惚，认定的尺度和尺度不统一，因而会泛起法官对统一条则大白与熟悉的分歧，在具体垄断中差异很大。在此地法院不能被认定为闻名，到另一地的法院概略就会泛起相反的情形，这也恰是前面提到的浙江的许多闻名商标不是在当地而是在偏远区域认定的原因。2009年之前，全国共有400多其中院和部门下层法院有权认定闻名商标。针对认定主体过多太乱的题目问题，最高人民法院于2009年1月发布了《关于涉及闻名商标认定的民事纠缠案件管辖题目问题的通知》，晓畅划定自其下发之日起，“涉及闻名商标认定的民事纠缠案件，由省、自治区人民政府所在地的市、设计单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠缠案件，需报经最高人民法院核准；未经核准的中级人民法院不再受理此类案件。”这在必然水平上可以有用遏制子虚诉讼的现象。然则，不能否认，处所珍爱主义、“处所本位”概念的存在，仅经过过程形式上限制审理权限是不足的；要从基本上遏制子虚诉讼，我们感受具有审讯权限的法院在行使法令认定权时，理当严厉驯服有关司法律例划定，不凡是驯服2009年4月22日由最高人民法院经过过程、自2009年5月1日起施的《最高人民法院关于审理涉及闻名商标珍爱的民事纠缠案件应用司法若干很多若干题目问题的注释》（下称新《注释》），做到以下几点。
（一）僵持被动认定、因需认定和个案认定的原则
法令认驰过程中，只有法院僵持正确的认定原则和严厉的按照认定尺度去认定，才气裁减以至杜绝子虚诉讼的发生，让那些想经过过程造孽手法获得闻名商标的行为人无机可乘。2009年最高人民法院《关于贯彻实施国家常识产权策略若干很多若干题目问题的定见》提出，“正确把握闻名商标法令认定和珍爱的司法定位，僵持事实认定、个案认定、被动认定、因需认定等法令原则，依法稳重认定闻名商标，合理适度确定闻名商标跨类珍爱局限，强化有关案件的审讯监视和营业指导。”（注：最高人民法院《关于贯彻实施国家常识产权策略若干很多若干题目问题的定见》第10条。）因为闻名商标表达商标法对于闻名商标的出格珍爱，因而只有在需要进行“出格珍爱”时去认定一个商标是否属于闻名商标才居心义。[9]（P464）要求在认定闻名商标时僵持“被动认定”和“凭据现实情形需要认定”的原则。
1.被动认定原则
被动认定原则是指在发生了现实的权力纠缠时，应商标全数人的哀告，由人民法院对个案商标进行是否闻名的认定。它是人民法院颓丧、中立的法令特征在民事审讯工作中对于查明案件事实的具体要求。若是当事人未提出认定申请，法院就不能自动检察认定。“康王”案中，法院将当事人未提出认定的其余两枚商标也认定为闻名商标，这与被动认定原则严正不符。
2.因需认定的原则
因为闻名商标存在的目的是获得出格珍爱，那我们就必需清晰什么情形下应给予其出格珍爱。法院审理商标侵权纠缠案件，凭据案件的现实情形可以认定商标侵权的，商标权人的权益能够获得珍爱的，法院就没有需要对商标是否闻名进行认定。涉及需要闻名商标认定的具体情形首要分成以下四种：
（1）《商标法》划定的“就不异概略近似商品申请注册的商标是复制、摹仿概略翻译他人未在中国注册的闻名商标，随意纰漏导致搅浑的，不予注册并禁止行使”。（注：《最高人民法院关于审理涉及闻名商标珍爱的民事纠缠案件应用司法若干很多若干题目问题的注释》第1条。）对未注册的闻名商标的珍爱依据的是搅浑理论，若是某未注册商标已经闻名，同时又准许他人在同类概略近似商品或做事上注册和行使该商标概略与之近似的商标，必然会造成耗损者的搅浑。（2）对于已经注册的商标，在依据搅浑理论珍爱时，不涉及闻名商标的认定题目问题；它此日常商标的通俗侵权行为。只有在依据淡化理论（注：闻名商标珍爱中的淡化理论，最早由美国学者斯科特提出。他于1927年在《哈佛法学指摘》揭橥“论商标珍爱的根底理论”一文，具体论说了闻名商标珍爱中的淡化理论。）珍爱闻名商标时，才有需要对该注册商标是否闻名进行认定。凭据淡化理论，将他人的闻名商标概略与之近似的商标行使在非近似的产物或做事上，虽然不会造成耗损者在商品或做事根源上的搅浑，但可以降低概略淡化该闻名商标指示商品根源的手法。
