本文作者：李艳霞 单位：滨州医学院烟台校区医学人文学院

代孕作为一项人工生殖辅助技术，产生于20世纪70年代末，它给没有生育能力的夫妇带来了福音，然而由该技术引起的代孕行为会涉及很多伦理及法律上的相关问题。代孕的犯罪性问题便是其中之一，它是人类辅助生殖技术发展过程中为中外法学家乃至伦理学家们所热议的一个重要理论问题。

一、代孕的现状

央视新闻频道2006年3月8日《社会记录》栏目播出了《非常妈妈》的专题节目，主持人阿丘采访为人“代孕”的24岁的付小姐，让公众第一次与“非常妈妈”面对面交谈，使“代孕”从暗处走到了社会公众面前。如果在“百度”上用汉语搜索“代孕网”，竟然能搜索到近70万个网页，很多中介还开设办事处，从事非法的“有偿代孕”，原本完全在地下进行的有偿交易正慢慢转为半公开化。〔1〕在国外，代孕市场更是非常火爆。据美国媒体称，印度代孕服务在三年时间内已经翻了三倍，代孕已经逐渐成为印度的标志性产业，价格低廉，成本仅是美国的1/6；而在被称为“同性恋者的天堂”的美国加利福尼亚州，代孕更是早在多年以前便开始成为一种潮流；一份对日本民众的调查也显示，全国80%的民众表示认可与接受。〔2〕面对代孕的客观存在以及现状，我们应该何去何从？目前，在代孕是否具有犯罪性的问题上，国内外法学界主要有以下三种观点：其一是肯定说，即支持刑法禁止代孕，认为代孕客观上会产生严重危害社会的后果，应当为法律尤其是刑法所禁止。其二是否定说，即反对刑法禁止代孕，认为代孕有利于实现不孕夫妻的生育权，且有利于那些希望能够通过代孕来帮助他人的代理母亲实现帮助他人的愿望，同时，代孕母有行使其身体权的权利。第三种观点是折衷说，对于代孕，刑法不应一刀切，而应区别情况分别予以禁止或允许。对于酬金代孕、捐胚代孕和使用代母卵子的代孕，应当加以禁止，而对于除此之外的其他代孕则应当允许。从我国的文化背景及当前的伦理、法律、社会等情况考量，笔者认为，代孕行为在我国当前应当予以犯罪化。

二、代孕行为犯罪化之必要性分析代孕行为违背自然规律，改变传统的家庭伦理观，忽视孩子的利益，导致商业化代孕产生，最终触动伦理道德的底线，挑战法律规范，招致社会困境，故而，代孕行为在我国当前应当予以犯罪化。

（一）触动道德底线犯罪社会学的理论认为，犯罪是以一定的社会价值观念为标准对反社会行为所做出的否定性价值评价，而所谓的社会价值观念首先是一种社会伦理价值观念。以此为基点，判断法律是否准允代孕以及代孕是否具有犯罪性，应首先看这种行为是否具有伦理上的正当性，亦即代孕是否能够获得生命伦理的支持。而从伦理的角度来加以考量，代孕显然是一种违背生命伦理的行为，它客观上带来人类现有观念所远无法解释、说明和接受的一些重大伦理难题。

1、违背自然规律从生殖医学的角度来说，代孕作为代孕母利用自己的子宫为他人生育子女的行为是违背人类生殖规律的——不管其是否建立在商业基础上，这一点具有无法否定的伦理非难性。

2、改变传统的家庭伦理观一方面，代孕无法解决代孕母与婴儿之间的关系问题。尽管从基因学角度而言，代孕儿与代孕母不一定有基因关系，但代孕儿与代孕母的生物学关系却是不容割断和抹杀的，如此，客观上就会出现和孩子有两个生物学意义上母亲的情况，从而打破人类原有的婚姻家庭关系的稳固。另一方面，代孕行为可能会造成人伦关系的混乱，这一情况在亲属间相互代孕的时候最容易出现，如母亲为女儿代孕、姐姐为弟媳代孕等。代孕涉及到人伦关系最为复杂的例子，来自于英国《泰晤士报》2008年7月4日的报道：美国怀孕男人贝蒂于当年6月29日顺利产下一男婴，这一事件也被全球各大媒体广为报道。时年34岁的托马斯贝蒂本是女儿身，十几年前，她通过打雄性激素变性手术变成了男人，并得到美国俄勒冈州法律的认可。后来他与妻子南茜结婚，他妻子由于子宫切除，无法怀孕。他决定代妻怀孕，恢复了女儿身，通过精子银行买来精子，自己让自己受精。在一片争议中出生的孩子将要面对的复杂人伦关系，孩子的遗传学父亲，即贝蒂用来做人工受精的精子捐献者，孩子的遗传学母亲兼代孕妈妈兼社会学父亲，即贝蒂。孩子的社会学母亲，南茜。〔3〕如果不出意外，贝蒂夫妇会教育孩子叫贝蒂爸爸，叫南茜妈妈。何去何从？

3、引发新的婚姻问题代孕还会产生一个因血缘关系引起的问题。由于一般精子捐献者与卵子捐献者均采用匿名，所以可能出现在不知情的情况下出现近亲结婚的问题，解决问题的途径只能是通过技术的进步、立法规范和舆论引导。科学家们一直在研究人工子宫，并取得了可喜的进展，但人工子宫要通过医学验证，安全可靠并大量推广，但起码是15年以后的事情。〔4〕

4、忽视孩子的利益在代孕行为的伦理争论中，最应当亦是最易忽略的另一个重要问题，即孩子的利益。在英格兰，克莱尔奥斯汀同意为一对不孕夫妇做代孕，为他们生一个孩子。但在她怀孕后不久，检查显示她怀了一对双胞胎姐妹。此时，这对夫妇想让她流产，因为他们想要一个男孩。克莱尔拒绝流产，独自逃往加利福尼亚并生下孩子。那对不孕夫妇拒绝接受。这对女孩被一对女同性恋夫妇收养。此类的案例提醒我们，如果代孕行为得不到有效的、周全的管理，一旦出现胎儿性别不符合委托人期望、婴儿出生有严重疾病或缺陷等问题，一场纠纷不可避免。而在这种纠纷之中，孩子的利益将受到严重危害。〔5〕以此分析，笔者认为，代孕这种行为，无论是商业化操作的代孕，还是以帮助他人为目的的代孕，都对人类社会生命伦理秩序的稳定带来了危害，代孕所带来的伦理冲突是根本性的。我国是一个具有特殊文化传统的国家，其相对特殊性的一个显然体现就在于中华民族具有明显的东方文化人格，极为重视亲情与感情。在这种特殊的文化背景下，由于代孕母亲代人生育子女的行为客观上会造成代孕母亲、孩子及委托代孕人之间人伦关系的紊乱，因此必然会影响传统婚姻家庭关系的和谐，从而冲击整个社会关系的稳定。以此为基点，我国刑法显然更应当禁止代孕。

（二）挑战法律规范由于代孕行为最大限度地挑战了人们伦理底线，导致了各方关系的冲突，同时为违法犯罪行为创造了一个真空地带。近些年来代孕行为产生的民事案件层出不穷。“十月怀胎”不仅形成了事实上的生物学关系，也形成了事实上的母子情，而分娩以后将孩子送给养育母亲，对代理母亲感情上的打击将是非常大的，由此产生了抚养权争议的诉讼。此外，是否允许代孕妈妈在孩子成年以后探视孩子，这也是需要考虑的问题。当前虽然没有立法明文规定应该如何解决，但在我国广西南宁市江南区法院于2008年9月11日曾解决过一个局部代孕所带来的孩子抚养权纠纷案件，法院参考夫妻离婚后孩子抚养权的归属来进行判决，即将孩子判归对孩子成长较为有利的一方，而另一方有探视权。如果将来认为自己的条件更适合孩子成长，或者认为对方的环境不利于孩子成长，可以向法院申请抚养权。笔者认为这样的判法比较合情合理，值得参考借鉴。近几年来，由于代孕行为引发的刑事案件也屡见不鲜。2007年7月18日，上海静安区法院对全国首例因代孕引发的刑事案件作出一审判决：马霖和宋强因抢劫罪分别被判处10年和8年有期徒刑。向往奢华生活的马霖一直在寻觅生命的“第一桶金”。经过多次尝试，她最终把目标锁定在既有悖伦理又未被我国法律认可的“代孕”业务。在代孕失败后，马霖找来了男友宋强策划了一起麻醉抢劫案，洗劫了雇主家。2010年5月13日，四川省凉山州木里县，29岁的支教女大学生陈科华被从天而降的警察抓获，随后因涉嫌一起代孕诈骗案被公机关刑拘。2010年10月北京朝阳区法院判决祝泽有期徒刑11年半，罚金12000元；陈科华被判处有期徒刑3年，缓刑4年，罚金3000元。经审查查明：2007年11月至2008年间，祝泽、陈科华在北京市朝阳区等地，以为王先生找代孕母亲进行人工授精为由，骗取其12.6万元。据他交代，2007年他还曾骗取一位香港富商28万元。王先生得知祝泽被拘后，也向警方报案。随后，警方对陈科华进行网上通缉进而被警方抓获。

（三）招致社会困境代孕行为在引发一系列违法行为外，还产生了一系列其他无法解决的社会问题。比如，许多国家出现了一些以代孕为职业的女性，一个职业代孕女性势必会生育许多子女，如果这些子女之间对代孕的情况都一无所知而恋爱结婚，这种情况是否违反了禁止近亲结婚的法律原则呢？此外，年老并且没有生活保障的代孕母亲，是否可以要求所生过的孩子履行赡养义务呢？这也是很难做出判断的问题。代孕行为的商业化是难以回避的一个重大问题。据统计，在2O世纪70年代的美国，有超过35000个婴儿是通过代孕生育的，面对巨大的潜在代孕需求，美国在20世纪7O年代末诞生了商业代孕。〔6〕当前，在美国等许多国家存在代孕双方通过代孕中介机构完成彼此的合作，由该机构收取酬金后安排代孕为双方提供联络和咨询等服务。〔7〕代孕的商业化一方面违背了康德哲学有关人的内在价值的命题，另一方面，还会加剧社会的不公正，通过支付酬金，对经济上处于劣势地位的女性进行剥削和胁迫。“正是这样一笔巨款使关系扭曲。人们不应该受到如此强烈的引诱，将一些属于个人的而且是隐私的东西商业化”。〔8〕另外，代孕的商业化还可能导致“道德滑坡”。有人指出，如果代孕行为商业化，子宫可以被合法地出租，人体器官也应该被合法地买卖，甚至卖淫都应该得到法律的支持。除此之外，代孕还可能会使国家之间的关系变得紧张。由于日本严禁代孕，许多日本人到韩国寻求代孕母亲。这使韩国一位议员非常担心，他指出：韩国对借腹生子的管制如此一片空白，以致日本人到韩国借腹生子的现象逐渐增多，长此以往，韩国迟早会成为日本的子宫殖民地。〔9〕

三、代孕行为犯罪化之可行性考量

从其他国家或地区的立法实践来看，将代孕视为犯罪而给予刑法制裁的国家和地区不乏其例，如德国、英国、法国以及我国香港地区等。如瑞典认为，代孕母亲是违背法律基本原则的，所以代生协议是无效的。德国《胚胎保护法》规定，受精卵只能由亲生母亲的子宫孕育，如果植入其他妇女(代孕母亲)的子宫，医生和代理机构将受处罚。英国1985年通过的《代孕协议法》中，就专门对围绕代孕而引发的犯罪进行了明确规定。根据该法第2（1）节，下列行为构成犯罪，并将被追究刑事责任：（a）发起或参加代孕协议磋商事宜的；（b）提供或同意代孕的；或者（c）收集信息帮助代孕的。此外，该《法案》第3节还规定，刊登代孕母亲广告的行为也构成犯罪。作为受英国法律体系和法律传统影响最大的地区之一，香港也在其辅助生殖技术法中对相关犯罪及其刑事责任问题进行了明确规定。根据香港2000年6月通过的《人类生殖科技条例》第36条第（1）款及第（3）款的规定，下列行为构成犯罪：“……为代孕母亲安排而使用捐赠的配子的；……进行商业性质的代母安排的。……对于这些犯罪，一经首次定罪，可处第4级罚款及监禁6个月；一经再次定罪，可处第6级罚款及监禁2年。”我国是禁止代孕的，2001年我国卫生部出台了《人类辅助生殖技术管理办法》，其第三条中规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，在《人类辅助生殖技术伦理原则》的“保护后代的原则”也规定“医务人员不得实施代孕技术”。但对“代孕技术”并没有加以明确解释。此外，一些地方出现了规范“代孕技术”的立法尝试。2005年7月，广东省珠海市在由市妇联主持召开的《中华人民共和国妇女权益保障法修正案》征求意见座谈会上，香洲区妇联提出，要在《修正案》中增设“禁止营利性代孕行为”的条款，以保护妇女生命健康权。此类的立法尝试无疑具有重要意义，但较之真正的法律规范，还相距甚远。〔10〕

四、“代孕”纳入刑法的构思

通过立法来规范代孕行为，应当秉持最经济的立法思想，在现行法律框架内进行修改，或者在未来法律体系成熟之后统一修改刑法典时再一并修改，也可以以最高人民法院和最高人民检察院的名义重新解释有关方面的刑事法律。笔者以为，在目前我国刑法尚未明确规定代孕犯罪，而出于辅助生殖技术的健康发展之需要又迫切需要禁止代孕的背景下，我国应修改现行刑法的规定，增加对代孕犯罪及其刑事责任的规定。考虑到法律的稳定性和严肃性，现行刑法分则体系和具体罪名的构成要件的连贯性，应当通过修改现行刑法的方式直接针对代孕行为在医疗实践中的各类表现形式，分别增设“代孕罪”、“从事代孕业务罪”、“非法制作、发送、刊登代孕广告罪”、“实施代孕手术罪”等具体罪名。在罪刑法定原则已经成为我国刑法基本原则而罪刑法定的理念也已深入人心的宏观背景下，这显然是我国应对和防范代孕泛滥以保证辅助生殖技术在我国健康发展的需要。

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