在审判实务中往往会认定这种情形下被告再行举证失权, 理由是: 首先, 第 2 条第 1 款规定: “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”该规定明确了当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明, 而没有规定提供证据责任转移的情形下如何区分不同的情况加以对待。其次, 第 3 条要求当事人应当在合理期限内全面、诚实地提供证据。再次, 在审判实务中法官往往认为, 如果不认定此种情形导致证据失权, 则有悖确定举证时限制度的目的, 造成诉讼的延迟。笔者认为, 在上述情况下, 不宜认定被告在开庭审理时知道对方提供证据达到充分程度后所举反证失权。理由如下: 第 2 条第 1 款确定的是当事人行为意义上的证明责任, 第 2 款确定的是当事人结果意义上的证明责任, 应该说后者才是证明责任的本质, 败诉的风险才是当事人提供证据的原动力。

     虽然第 2 条 1 款不区分情况地确定当事人都应当针对自己所主张之事实提供的证据, 但结合该条第 2 款的规定不难看出, 在提供证据责任转移给对方当事人的条件尚不具备时, 先主张事实的当事人要承担结果意义上的证明责任( 即败诉的风险) , 而对方当事人即使不提供证据证明自己所主张之反驳事实, 也无败诉的风险。对行为结果的预测是法律功能的表现形式之一, “行为预测指的是法律提供了行为模式, 根据法律的规定, 人们可以预测社会活动中相互间的行为及法律后果, 由此可以对行为作出合理选择和安排。” 而如果没有庭前证据交换, 在主张反驳事实的当事人并不知悉对方当事人能否提供充分证据的情况下, 显然无法判断自己提供的证据的必要性。换言之, 如果认定主张反驳事实的当事人再行提供证据失权的话, 由此而带来的败诉后果是其无法预见的。

     因此, 应当允许其在庭审后知道对方证据已达到充分程度的情况下再提供反证, 而不应当认定其所提供之反证失权。另外, 笔者认为, 确立证据失权制度是针对当事人由于主观过错 ( 故意或重大过失) 而延迟提供证据之情形的, 而上述情形显然不在此列。第 3 条规定“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果, 促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”全面、诚实地举证显然是各方当事人的义务, 假设原告所主张之事实为虚假, 被告主张另一事实加以反驳, 按照全面举证的要求被告要在举证期限内提供证实自己所主张事实的证据, 而无需以了解原告提供证据的情况为前提。但如果按照诚实举证的要求, 原告则无法提供证据证实自己所主张之虚假事实, 在此情况下, 被告无需举证证明自己的主张。由此可见, 如果认定被告在庭审后所提供的证据失权, 是片面地强调了全面提供证据的要求, 而按照诚实举证的要求, 因被告知道原告所主张事实虚假, 故认为原告不可能证明自己主张, 所以在发现对方虚假证据达到“充分程度”之前, 完全可以不提供证据。

     第 40 条第 1 款规定: “当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的, 人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”从该款规定可以看出, 它是允许当事人在知悉对方当事人提供证据状况之后再提出新的反证的。“在当事人双方交换初始证据后, 都很可能将针对对方的初始证据而提出攻击对方证据之反证, 使对方提出的证据不能成立或不具备证据效力, 或者提出新的补充证据。” 如果在开庭前没有进行证据交换的话, 那么开庭审理无疑就是当事人认知对方初始证据的第一时间, 在此情况下, 允许当事人有针对性地提供反证便是自在之理, 而被告在知悉原告证据已经达到充分程度之后再提供证据反驳原告所主张之事实与第 40 条所适用之情况并无本质区别。管辖权异议与举证时限根据第 38 条的规定, 被告人认为受理案件的法院对所受理的案件没有管辖权, 有权提出管辖权异议。而根据第 33 条的规定, 法院在向被告人送达应诉通知书时就已经给被告人送达了举证通知书, 确定了举证期限。

     那么, 被告如果提出了管辖权异议, 是否还应遵守法院所确定的举证期限呢? 换言之, 当管辖权问题被生效裁定确定之时, 可能已经远远超出了法院所指定的举证期限, 被告在法院指定的举证期限内并未提供任何有关案件实体争议方面的证据, 这时, 被告再提供证据是否应认定为失权呢? 对此, 一种观点认为应认定为失权。因为从提高诉讼效率的角度考虑, 既使受理案件的法院对所受理案件无权管辖, 但如果被告仍然按受理法院指定的举证期限提供了证据, 那么在案件移送时连同被告人所提证据一并移送有管辖权的法院, 则缩短了有管辖权法院审理案件的期限。还有观点认为, 应当区分两种情况分别加以对待, 如果被告的管辖权异议最终得到生效裁定的支持, 其之后提供的证据不应认定失权。相反, 如果被告人的管辖权异议最终被生效的裁定驳回, 其之后提供的证据则应认定为失权。因为这样可以防止被告人滥用管辖异议权, 拖延提供证据的时间, 造成诉讼的迟缓。第一种观点从缩短审理案件的期限、减少诉讼耗费的时间角度而言, 具有一定的合理性, 但从诉讼理论上来讲, 则不能成立。

     指定举证期限是法院诉讼指挥权的一种体现, 而诉讼指挥权的行使是基于法院对具体案件的审判权, 虽然法院是国家的审判机关, 但是, 法院之间在受理案件方面是存在权限和分工的。如果某一法院对某一具体案件没有管辖权, 那么它对该案件就无审判权, 指定举证期限的诉讼指挥权也就无从谈起了。而被告一旦提出了管辖权异议, 在该异议未能最终解决之前, 受理案件的法院是否对所受理的案件有审判权, 是否有指定举证期限的诉讼指挥权就处于不确定状态, 故被告不向自己认为没有管辖权的法院提供证据, 显然于情理之中。另外, 我国的司法审判权地方化的现象较为严重, 审判的地方保护主义很容易造成被告对其认为的无管辖权的法院产生不信任心理, 担心受理案件的法院站在原告的一边, 从而不敢轻易提供证据, 亮出“底牌”。本文来自标准论文网（http://www.bzlnwen.com）

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