侵权法是英美国家重要的部门法之一,旨在受害人和侵权行为人之间分配因侵权行为而造成的损失。侵权法通过判例制度发挥了重要的作用并经历了理论和实践上的变迁。但是二十世纪后期,由于社会现实的迅速发展,侵权法在理论和实践上均面临着挑战,并呈现出失去独立价值之势,于是学者们开始对这一制度进行深刻的反思。本文以对侵权法的理论研究作为写作对象,以批判法学对侵权法的分析为主,同时以自然法学、经济分析法学对侵权法的研究为辅,着重分析批判法学对侵权法的两个归责原则的政治学解读,对侵权法与社会发展的适应性、侵权诉讼存在的问题、侵权法的道德评价作用的动摇、侵权法两大功能的失范、侵权法对于女性的忽视进行的批判和批判法学对侵权法改进的建议。但是批判法学作为20世纪后期三大法学流派之一,其所运用的方法论相对单一,对于侵权法的分析也只是注重其中的某一方面,其他法学流派对于批判法学所作的政治学解读进行了再解读,并得出了与政治学解读不尽相同的结论,本文也分析了批判法学在政治学解读上立论的不足。
以批判法学对侵权法的政治学解读为基础进行研究,但又客观地看待批判法学的学术成果并力求结合多种法学流派对侵权法进行全面地分析正是本文的写作目的所在。此外,中国学界对于具体部门法的分析和研究多是建立在制度的基础上的,本文试图将这种研究提升到法理的层面,以美国批判法学派对侵权法的研究为对象,尝试着将法律制度与法律思想进行结合。
批判法学是美国20世纪七八十年代所兴起的一股批判美国乃至整个西方法律传统的左翼思潮。批判法学将法律与政治之间建立一种联系,认为法律是身着另一套行头的政治,法律超然于政治的客观性假设不过是谎言,公法和私法的目的都是将现代民主模式和现代市场实践与现实中普遍存在的“冲突”隔离开来。批判法学者旨在制度上合并政治和法律,使两者进入自觉的、永久性的转型过程。批判法学脱离了一般法理学形而上学的、完全凭借概念术语进行逻辑上的推理和论证的研究路径,其较少进行抽象、笼统的推理,更注重具体法律规范及实践的分析、研究,因此它对资产阶级法制的种种弊端的批判较为深刻和具有说服力。
就其对侵权法的研究具体而言,批判法学家对侵权法进行了全方位的政治学解读。批判法学家首先对侵权法的历史进程和理论基础进行了剖析。侵权责任的认定是侵权法的出发点和归宿,确定侵权责任所依据的归责原则是侵权法理论的核心;而且,侵权法的发展历程实际上就是归责原则的演变过程。近代侵权法形成后,以侵权行为人的主观过错进行归责的过错责任成为侵权法的理论核心,以霍维茨为代表的批判法学家对过错责任的理论基础进行了深入分析,他们认为过错责任是伴随着产业革命同步产生的,该原则为新兴的产业工业进行了补贴;过错责任是对之前的加害原则的一种否定,被告是否对原告承担责任,主要看被告主观上是否存在着一种过错,并非通过行为和损害的存在直接确定赔偿义务。这个归责原则实际上是为被告承担侵权责任增添了一道障碍,实际上在很多情况下可以有效地减轻被告的责任,对被告的行为进行一种法律保护。从19世纪后期开始,英美国家通过判例确立了不考虑被告主观状况而进行归责的严格责任,并在司法实践中与过错责任共同适用。过错责任是以个人主义为核心,以保护被告人为隐含目的,而严格责任则以原告为核心,以保护社会利益和弱者为目的。这两个归责原则作为侵权法的核心理论,存在不可调和的矛盾,法官和法学家一直在努力协调二者之间的冲突,但是没有取得实质性进展。批判法学也敏锐地看到了这个问题,并且采用不同于自由主义法学的方法对此进行研究:批判法学对于资本主义法律制度和自由主义法理学进行批判的主要技巧是揭示其深层的矛盾,反映在侵权法上,就是深入阐释并分析过错责任和严格责任的矛盾,正是因为归责原则的相互对立,才造成了法官审判的不确定性和法律的不稳定,进而以侵权法学的理论基础为立足点,对侵权法的整体架构进行重构。
对于侵权法的制度功能的设计和实现,是批判法学家讨论的重点所在。众所周知,侵权法的两个基本功能是对受害人的赔偿和对侵权行为人或潜在侵权人的威慑,但是在现实生活中,这两个制度的价值都无法很好地得到实现。侵权法在制度的设计上,原告必须要通过复杂昂贵的诉讼才能获得赔偿,而在现实生活中,原告往往是处于社会弱势地位的群体,他们的利益难以通过侵权诉讼获得及时有效的保障;保险和社会保障制度的出现和发展尽管能够在一定程度上缓解上述问题,但是又造成了对侵权行为人的威慑作用降低的后果,最终牺牲的还是被害人的利益;形成于自由资本主义社会的侵权法体系尽管一直有所发展,但是这种发展速度能否适应垄断资本主义的需要,能否切实地保护受害人的利益,能否有效地实现对侵权行为人的道德评价作用也存在着疑问。批判法学家强调法与现实的关系,重视法律中的经验内容,肯定社会需求对法的发展的影响的观点,并且更强调法与政治的密切联系,正是他们通过细致的实证研究,对侵权法的立法和司法状况进行全面解读,得出权力关系在侵权法的发展过程中起到至关重要的作用的结论。
女性的性别特征和女性的真实感受,将这种标准运用到女性身上是不公平的;如果通过女性的视角来建构侵权行为法的体系,会使得侵权法的功能得到更好地完善和实现。现阶段的侵权法对于女性而言是不公平的,这反映出阶级社会中男女不平等的实质,女性除了同男性一样受到资本主义的压迫之外,还要受到父权制的双重压迫。
在对侵权法进行批判的同时,学者们也对侵权法的未来进行了重构。从政治学研究的角度出发,可以得出侵权法并不具有足够的确定性和客观性,无法超脱于政治而公平地对待所有的社会主体,无法全面地反映作为弱势群体的受害者的共识的结论。针对侵权法的上述缺点,批判法学家们也对侵权法进行了建设性的规划,认为随着法律实践的进一步发展,这些不足有一部分可以被制度的内在完善而抵销;有一部分可以通过责任保险或社会保障制度的辅助作用来减少或消除;还有的应当通过侵权法制度的重构来改善。但是总体来说,批判法学的意义仍然是重在批判而非建设,批判法学家提出的对侵权法进行改造的方案有些在现实环境中很难实现,仅从批判法学的角度出发描绘侵权法的未来是远远不够的,我们需要综合多种法学流派的思想并切实地结合法律实践情况才能对侵权法的未来作出可能的预测和规划。
需要指出的是,学者们对于批判法学对侵权法的分析研究也有着不同的看法:批判法学家推崇的保险制度和社会保障本身不具有足够的独立性,而且它们只是作为侵权法的辅助制度而存在的;批判法学家实际上是通过循环论证来证伪侵权法在道德评价上的失败,这种论证本身就是缺乏说服力的;社会的发展也使得侵权诉讼有了很大的变化,在一定程度上弥补了不公平对待双方当事人的缺陷。对批判法学的政治学解读进行分析的时候,应当将其作为20世纪后期美国众多法学流派中的一种,进行客观全面地研究。
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