终止妊娠刑法规制漏洞及入罪障碍范文
近年来，我国新生儿性别比例失调的问题日益受到社会各界的关注。第六次全国人口普查初步汇总结果显示，我国出生人口性别比为( 以女孩为100) 是118． 06，［1］大大超过了106∶ 100 的正常值。与此同时，非医学需要鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠也严重影响了社会的正常发展。有论者认为，非医学需要鉴定胎儿性别与选择性别的终止妊娠是导致新生儿性别比失调的主要人为原因，具有严重的社会危害性，因此有必要将其犯罪化。［2］2006 年，原刑法修正案( 六) 草案曾规定非医学需要胎儿性别鉴定的行为构成犯罪，但因常委会成员之间出现重大分歧，该规定在第三次审议时被删除，最终在全国人大表决通过的刑法修正案( 六) 中也未对此作出规定。可见，社会各方对于胎儿性别鉴定犯罪化的问题存在重大分歧，仍需要进一步深入研究论证。
笔者认为，分析非法鉴定胎儿性别和性别选择性终止妊娠行为能否入罪的问题，应当首先考虑该行为与现行法律的衔接，即现行刑法是否已经对该行为有所规定; 如果没有规定，那么需要进一步思考是否有必要对该行为予以规制，即其是否侵害到法律保护的权利，侵害了何种法益，行为的入罪化是否符合刑法谦抑性原则等问题。
一、非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠的现有刑法规制与疏漏
鉴定胎儿性别是指利用超声技术或其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定。性别选择性终止妊娠是指非法鉴定胎儿性别后，从而有选择性地人工终止妊娠。我国刑法中涉及鉴定胎儿性别和性别选择性终止妊娠的规定主要有医疗事故罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等五项罪名。
医务人员由于不负责任，在医疗工作中导致怀孕妇女死亡或者严重损害怀孕妇女健康的，构成医疗事故罪。如果医务人员施行了直接造成孕妇重伤或者死亡结果发生的人工终止妊娠手术( 性别鉴定一般不能造成孕妇重伤或者死亡结果) ，在无法以医疗事故罪论处的情况下，可以按过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚。然而，医疗事故罪的规制范围局限在具备合法行医资格的医务人员实施医疗行为，即行为人身份特定;并且要造成就诊人死亡或者损害就诊人身体健康的严重后果。如果合法医务人员实施鉴定胎儿性别或者终止妊娠( 包括以性别选择为目的的终止妊娠) 等行为，却没有造成本罪规定的严重后果( “造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”) ，则无法以本条归罪。
我国刑法典第 336 条第 1 款规定，未取得医生执业资格证的人非法行医，情节严重的，构成非法行医罪。但是“非法行医”一词，究竟是指医疗业务行为违反医务工作制度，还是因身份非法致使医疗行为违法，其含义并不明确。根据《中华人民共和国母婴保健法》( 以下简称《母婴保健法》) 第 32 条和《中华人民共和国人口与计划生育法》( 以下简称《计生法》) 的规定，除了医学需要外的任何使用技术手段对胎儿性别的鉴定以及选择性别的人工终止妊娠行为都是违法行为，即这两种行为都是违反医疗法律规定的非法行为，因此，不论对“非法行医”采取何种解释，实施上述两种行为的行为人都将构成非法行医罪。
未取得医生职业资格的人，擅自为他人进行终止妊娠手术，情节严重的，构成刑法第 336 条规定的非法进行节育手术罪。何为“擅自”进行手术? “擅自”本意为超越职权范围自作主张，本罪中，可以解释为未经患者同意实施终止妊娠，也可以解释为行为人超越“医务”权限或者超越能力范围实施终止妊娠。如果采取前一种理解，则行为人侵犯了他人人格权中的人身自由权、健康权或者身体权，可能构成故意伤害罪而不是本罪; 按后一种解释，行为人谈不上超越“职权”，因为其没有职业资格，也就无“权限”之说。因此笔者认为，对本罪罪状中“擅自”并不适宜做文意解释，而应当理解为行为人未取得合法职业资格却实行医疗行为，只要身份不法，其进行“终止妊娠”手术就是“擅自”行为。
综上，我国刑法处罚医务人员终止他人妊娠造成严重后果，未取得医生执业资格证的人员实施的鉴定胎儿性别和人工终止妊娠( 包括以性别选择为目的) 等行为。然而，现实中屡禁不止的行为是，胎儿父母知情并同意后，由具备合法职业资格医务人员鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠。对于该行为，刑法典并没有相应罪名予以处罚，因此需要重点分析这两类行为是否应当划入犯罪圈。
二、知情权与生育权下的思考
刑法是社会防卫的底限，只有在其他法律部门保护的权利义务关系受到侵害且该法不能有效规制时，才能运用刑法调整。因此，必须先认定鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠的行为性质。
( 一) 鉴定胎儿性别是父母合法行使知情权
鉴定胎儿性别是胎儿性别知情权的表现。权利主体是胎儿的父母还是胎儿自身? 更进一步，胎儿是否有权利要求性别不被知晓?
民法理论一般认为，所有的自然人，因出生取得权利能力，胎儿并无权利能力。为了解决遗腹子的损害赔偿请求权、胎儿的遗产继承权等问题，各国法律也规定了一些例外: 一是以胎儿活着出生为条件，一般视为胎儿已经出生; 二是对继承以及其他重要关系，个别视为已经出生的。在胎儿视为已经出生的场合，胎儿在被视为已经出生的范围内具有限制性的权利能力。［3］( P43)我国《民法通则》第 9 条规定: “公民从出生到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”即我国自然人的民事权利能力始于出生，在出生之前不具有民事权利能力。《母婴保健法》第 18 条规定，经产前诊断，若胎儿患严重遗传性疾病，有严重缺陷，医师应当向夫妻双方说明情况，并建议终止妊娠。按照本条规定，胎儿存活与否由胎儿父母决定，其不是独立的权利主体，无法做出法律上认可的意思表示行为。父母，特别是母亲，生产了胎儿，它是母亲身体的延伸。母亲作为独立的权利主体，享有人身权，她当然有权利自由地采用医学手段检查身体———包括知道属于自身一部分胎儿的性别。知悉胎儿性别属于父母对即将来到世界上的孩子的知情权，与通过技术检验胎儿的健康情况一样，都属于一般人格权。夫妻双方鉴定胎儿性别的行为非但不是侵害权利的行为，而是正当行使自身权利的表现。
( 二) 终止妊娠是妇女合法行使生育权
基于历史唯物主义的观点，恩格斯认为人类存在两种生产: “历史中的决定性因素，归根结蒂是直接生活的生产和再生产。但是，生产本身又有两种。一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此的生产，另一方面是人自身的生产，即种的繁衍。”［4］( P3)人类不仅具有单纯机能，并具有价值特性。人类的生育过程即是被赋予具体、独特价值的特性。作为制约历史进程的一大基本因素，生育权不仅仅是道德权利或者自然权利，还是一项基本人权，其是作为人类所拥有的权利，不因个人的社会身份和实际能力而所区别，生育权作为人的属性不可剥夺，不可转让。［5］( P339)
生育权不仅属于道德权利的范畴，而在现代社会中已经作为一种法定权利予以保护。同时，生育也是一种社会现象，与各个国家各个时期的社会、经济、文化发展关系密切，各国的人口政策、政治态度变化等因素也会不同程度影响法律。在具有宗教传统的国家，社会文化因素对生育的法律起到决定作用。英国《1967 年堕胎罪法》第1 条第1 款规定只有在怀孕未超过 24 个周，且继续怀孕包含比终止怀孕更大的风险，可能损害怀孕妇女时，行为人才不构成堕胎①犯罪。除此之外，任何堕胎行为都会面临被诉之法庭的命运。美国 1962 年通过的《模范刑法典》第 230． 3 条规定: “怀孕超过 26 周的妇女蓄意地以分娩以外的其他手段终止怀孕……成立三级重罪。”这种严格限制终止妊娠的趋势一直遭到西方女性主义者的猛烈抨击，其认为妇女的生育权是达到与男性社会、政治、经济平等的重要方式，女性的身体控制权作为基本权利，应当得到保障。
我国对待生育的态度和西方国家截然不同。1953 年公布的《避孕和人工流产条例》使得人工流产在我国成为合法行为。1992 年颁布的《中华人民共和国妇女权益保障法》第 47 条( 现第 51 条第 1 款) 规定: “妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”在我国，妇女享有生育权并享有生育选择权。妇女可以自由选择终止妊娠，并受到法律保护。生育是私权利的一种，属于人身权，人身权利的行使是绝对的、排他的。无论妇女基于何种目的———性别选择或者是因为生育将会严重损害孕妇健康等目的———终止妊娠，都不影响该行为的合法性。［6］
( 三) 医务人员不应归责
通过上文的论述，可以得出一个结论: 在我国，孕妇或者夫妻、家庭之间对鉴定胎儿性别或者基于任何目的下的人工终止妊娠行为都是合法行使权利，对其不应处罚。从“非法行医罪”和“非法进行节育手术罪”的规定中看出，刑罚的利箭也并未指向他们，而是指向未取得医生执业资格的人，也就是广义上从事医务工作的人员。根据我国《母婴保健法》第 32 条和第 37 条规定，从事母婴保健工作的人员违反规定，进行胎儿性别鉴定的，由医疗保健机构或者卫生行政部门根据情节给予行政处分。医务人员承担鉴定胎儿性别或者性别选择性终止妊娠的刑事责任是否合适，仍然存有疑问。
医生一般不会主动鉴定胎儿性别或者主动为孕妇堕胎( 更勿论性别选择指向下的终止妊娠行为) ，医生只可能应孕妇及其家属的强烈要求施行上述行为。正如上文所言，医生的职业道德要求他应当为患者服务，满足病患的要求。医疗手段需要专业技能，患者自身无法医治，因此其需要医生的专业诊疗满足自身康复的目的。医生的医治行为是患者实现自身目的的必要行为或者工具、手段，如果对患者行为不予否定评价，那么评价必要的手段显然是不合适的。根据前文分析，在我国，胎儿父母要求鉴定胎儿性别以及性别选择性终止妊娠均为合法行使权利。医生应患者要求实行一个法律允许的行为不能被归责，不处罚主犯却处罚有业务职责的从犯，也不符合共同犯罪的处罚原则。通过本部分的分析，得到这样的结论: 性别鉴定和包括以性别选择为目的的终止妊娠行为作为孕妇或者夫妇行使私权利的表现，不应受到包括刑法在内的任何法律限制，医生基于职业道德的辅助行为也不应归责。
三、入罪化的理论障碍
( 一) 无侵害法益
日本刑法典中堕胎罪置于第 29 章，前后分别是过失伤害罪和遗弃罪，理论上认为堕胎罪是针对个人法益的犯罪，但是对堕胎犯罪所保护的法益，日本学界观点不同:①侵害的法益是胎儿的生命、身体的安全及母亲的生命、身体安全;②侵害的法益是胎儿生命及母体的安全;③胎儿的生命、身体及母亲的安全。［7］( P62)日本立法并未将胎儿死亡作为堕胎犯罪的成立要件，因此，不能将胎儿生命视为本罪法益。我们也应该看到，堕胎罪法益存在的前提是承认胎儿身体( 生命) 和孕妇的身体健康权。堕胎严重损害妇女的健康，极易引发严重的疾病。我国 1994 年签署了开罗纲领，将提高妇女生殖健康水平作为可持续发展的重要领域。然而，基于我国强制性的计划生育这一人口政策，妇女的健康和妇女的利益甚少得到关注。在权衡生殖选择和生殖健康这样的问题时，很明显，国家的利益压倒了妇女个人的权利。“在中国，由于政治体制的性质，妇女个人权利服从更大的集体、社会的安好。”［8］计划生育政策是我国刑法无法将性别选择性终止妊娠规定为侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪的一个政治原因。
我国刑法将非法行医罪和非法进行节育手术罪规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”下危害公共卫生罪一节。鉴定胎儿性别和性别选择性终止妊娠与上述两罪的行为方式有类似之处，能否认为也侵害了同样的法益呢? 回答是否定的。入罪化的目的是调整男女比例，这显然是国家一项长期的人口调控手段，其涵盖的利益范围极广，很难把它归到某一具体法益。何况，如果在合法医院，具有医师执业资格证的医生合法的实施终止妊娠行为，有何侵害公共卫生之嫌? 由此，性别选择下堕胎行为没有明确法益侵害，不能入罪。
( 二) 患者承诺阻却犯罪成立
生命伦理学中存在一个原则: 不伤害原则( 或称“不作恶原则”) 。它来源于一个传统的医学伦理学原则:“首先，不伤害。”［9］( P23)即使医生不能使某人受益，也至少不能使某人受伤害。不伤害原则主要偏重不蓄意直接伤害他人的义务，但是其并不否认医疗过程中存在将患者置于伤害危险中的行为的正当性。医生在医疗过程中，应当履行职业契约，为病人实施无害的治疗。但是医生在明知医疗行为可能带来伤害的情况下，如果病人的自由或者其他利益压倒了这种伤害，医生仍要提供这种治疗。也就是说，医生必须尊重患者在知情同意下的选择权和判断权，否则就是操纵患者做出选择，违背其利益和权利。病人自愿医生施行可能给其带来危险的医疗，同时知道这种危险，医生则在医疗行为失败后仍免责。但是这种知情同意下的承诺是否能成为刑法上的免责事由，仍需要讨论。
日本关于医疗正当化事由主要有三种观点: 正当业务行为说、被害人承诺说、医疗行为独立说。西田典之教授认为，医疗行为属于正当业务行为中的一种，医生即使行使了相当于伤害罪的构成要件，只要是以救治患者为目的，根据保护优越性利益的原则，在患者同意医疗行为后，医疗行为应当予以正当化。［10］( P149 －50)大谷实教授持“被害人承诺说”，他认为为了尊重患者自我决定权，应当重视在充分说明基础上的同意。［11］( P241)也有日本学者认为，医疗行为需要获得患者的同意，是对患者自我决定权的尊重; 德国法院在判例中也认可“患者的意思是最高的法”。［12］( P41)医生在业务范围内从事医疗活动，只要医疗活动获得患者的同意，并且在医疗过程中没有过错，即使患者有所伤害，也应当认为是医疗行为本身具备的危险可能性，也应当认为存在违法性阻却事由，不应定罪。
实际上，对被害人承诺究竟是不符合构成要件符合性还是排除违法性的正当性事由，德日理论中意义不同，但是在四要件的构成体系下，没有实质判断与形式判断的区分。［13］刑法理论对被害人承诺有目的说、社会相当说、法益衡量说，笔者认为，不论是哪一种学说，都不能否认行为人自决权，区别仅在于承诺与被损害法益之间损害的实际效果。在医疗过程中，所谓对法益的侵害更多是“可能性”，而不是必然性。并且这种可能是由医疗行为本身特点决定的，按照客观归责理论，即便发生了患者受到身体损害的情势，也不能称为不被允许的危险，医生不会因此而归责。也就是说，如果以过程中妇女身体会受到很大损害为由将终止妊娠行为入罪，显然也并不合适。终止妊娠是妇女自主决定，医生应当尊重妇女的选择，即便发生了客观上的伤害结果，基于被害人承诺，该终止妊娠行为也应当被认为是正当行为，医生不能够被追究刑事责任。
四、男女不平等是真正的社会问题
我国男女性别比失衡一直受到国人关注，普通民众关心多出来的几千万“光棍”如何成家立业，学者们忧心随之而来的社会问题。甚至有学者断言，广泛存在的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为已经引发了严重的社会问题。其一，直接危及孕妇的身体健康和生命安全; 其二，为将来侵犯女性权利的违法犯罪活动大量发生留下了严重隐患; 其三，引发家庭内部矛盾和纠纷; 其四，助长买卖婚姻等传统陋习。［14］笔者认为，上述理由难以让人信服。首先，终止妊娠行为都可能损害妇女身体健康，这不是性别选择下堕胎直接导致的后果，而是任何终止妊娠行为所共有的危险; 其次，侵犯妇女权益的违法犯罪行为和买卖婚姻等问题古往今来层出不穷，屡见不鲜，在不同的历史阶段，不同的区域都有不同的特点，很难说有一种主导因素; 再次，如果因为生男生女都能产生严重的婚姻危机，只能说明这样的婚姻关系太脆弱，家庭矛盾不可避免。
诚然，非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠行为是引发我国男女性别失衡这一严重社会问题的因素之一。但是，女性平等地位未能真正实现，才是引发该问题的根本原因。自人类蒙昧历史时代，重男轻女的思想已悄然萌芽。原始社会女性地位低下，产生了母系氏族。［15］( P41)社会发展到现代，女性与男性的种种正常、合理的差异经放大后竟成了异于男性的“缺陷”，致使女性在就业择业机会，职业提升空间等方面与男性存在巨大差距。差距加剧了男女之间地位的不平等，女性生存空间进一步受到挤压。只有消除观念中根深蒂固的男女等级差别，才是男女真正平等的开始。［16］( P196)而到那时，非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠则也就不再是一个问题了。
