国外刑法共犯罪概述及其潜在风险范文
一、问题的提出
目前有组织犯罪特别是跨国有组织犯罪以及严重威胁人类社会的国际犯罪日益猖獗， 已经构成对全球未来最大的威胁之一。①为将此类严重犯罪扼杀在萌芽中，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第 5、6条，《联合国防止及惩治种族灭绝罪公约》 第 3 条，《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约 》第3.1.（c）.（iv）吸收了英美刑法中的共谋罪（Conspiracy）概念②，要求缔约国分别创制“有组织犯罪共谋罪”、“洗钱罪共谋罪”、“种族灭绝共谋罪”和“非法贩运麻醉品和精神药物”共谋罪。《联合国反腐败公约》第 23条也要求缔约国创设 “洗钱罪共谋罪”。 与未遂罪（attempt）和教唆罪（solicitation）一样，共谋罪是普通法上的三大未完成形态犯罪之一。[1]共谋罪是指两人以上为实施不法行为而达成协议 （agreement） 的行为， 或者为使用不法手段实现合法目的而达成协议的行为。[2]例如，A 和 B 就实施盗窃达成合意，不论作为共谋目标的盗窃是否实现，二人都构成（盗窃）共谋罪。 一旦作为共谋目标的盗窃罪完成，A 和 B 将承担共谋罪与盗窃罪的双重责任。 《有组织犯罪公约》和《反腐败公约》在我国均已生效。 我国刑法并不处罚共谋罪。[3]在此背景下，我国刑法面临如何回应公约强制性规定的问题。 共谋罪规则是政府打击精密化有组织犯罪、恐怖主义犯罪等严重犯罪的利器，是“现代公诉人摇篮中的宠儿”。[4]但是，任何事物皆有利弊。 共谋罪规则的适用是否隐含严重的滥用和镇压危险， 对国民生活的提前干预是否会带来处罚过于扩大化和责任牵连化的危险等问题，值得研究。
二、英美刑法共谋罪概述
（一）共谋罪的成立条件
一般而言，共谋罪的成立需要具备如下条件：
1. 犯罪主体的复数性。 单人的谋议不成立共谋罪。但是，行为人没有必要明知共同共谋者的身份。[5]
2.行为人达成不法协议。共谋罪的行为要件表现为不法协议。 不法协议是指所有共谋者就实施不法行为或者使用不法手段实现合法目的而达成意思表 示一致。 作为共谋罪核心要件的协议没有必要是正式的协议。 行为人之间达成的“心照不宣的理解”即可构成协议。 而“心照不宣的理解”可以从共谋者的行为中推导出来。 在普通法中，共谋罪的目标没有必要一定是犯罪行为。 一般的违法行为，甚至是违反公共政策或者不道德的行为都可以作为协议的对象。[6]
之所以认为共谋罪处罚的对象是不法协议，是因为“从个体共谋者的角度看，信赖共同共谋者的合作以及在未来会支持和帮助他们的犯意， 增加犯罪行为得以实施的可能性。 而且抗制一群人的反社会计划，比抗制个体的反社会计划更困难。 因此，共谋罪武器的重要性来源于打击有组织犯罪的有效性。……除共谋罪机制外， 社会只能等到犯罪目标事实上已经得以实施或者至少足以充分地达到作为未遂罪处罚的程度时才能获得保护。 甚至在这个社会，社会只能打击事实上的实行犯还有在场的从犯。 在这种情况下，通过共谋罪法网，团伙中的所有参与者，不论是马仔还是主犯， 不论是远距离加功犯罪之人还是在场行为人， 通常在邪恶计划充分成熟为一个犯罪行为之前， 就可以因为共谋罪而受到惩罚。 所以，基于群体行为特别危险性原理，普通法一直认为只要复数行为人就实施犯罪或不法行为达成协议即可构成共谋罪，而不论共谋的目标是否实现，或者是否可能实现。 而且当共谋罪的目标是一种不法目标时， 即使共谋者尚未决定采取实现不法目标的手段时，他们仍然可能受到追诉。 ”[7]
（三）行为人具有具体故意（specific intent）
行为人仅明知某个特定的犯罪目标还不够，还应当具备追求、希望实现该犯罪目标的具体故意，才构成共谋罪。 例如，A 开玩笑地邀请 B 一起实施盗窃，B 严肃地同意。 A 和 B 都不构成共谋罪。 再者，行为人具备概括故意（general intent）也不能成立共谋罪。 例如，A 对 B 说，咱们一起犯罪吧。 B 本来正有此意，同意了。 A 和 B 仅具有概括故意，不能成立共谋罪。 此外，控方没有必要证明被告人明知共谋的所有细节[8]，共谋的所有目标[9]，或共谋中所有其他参与人的身份。[10]
（四）某些制定法要求外化行为（overt act）要件
目前某些制定法（例如《美国法典》）等要求共同共谋者在推进共谋的过程中至少实施一个外化行为才能追诉共谋罪。[11]外化行为要件的目的在于证明：共谋正在进行， 而不是一个存在于行为人思想中的单纯方案。[12]外化行为没有必要是不法行为[13]，也没有必要是起诉书中指控的实体犯罪。[14]但是，普通法不要求共谋罪的成立需要具备外化行为要件， 而且并非所有的联邦共谋罪制定法要求共谋罪的成立应当具备外化行为要件。[15]即使承认外化行为要件，普通法的基础性规则即共谋或协议或联合是共谋罪的核心和本质，依然没有动摇。[16]在这种立法规定下，如果借用大陆法系刑法学的概念， 似乎可以认为外化行为是一种客观处罚条件。
三、共谋罪规则为政府追诉犯罪提供的便利条件
“基本的共谋原则在现代刑法中占据一席之地。因为在犯罪目的的背后，集中多人的力量、机会和资源比一个单一的不法者更危险，而且更难以控制。 为了对付此种危险的犯罪联合， 政府必须享有使定罪更容易、惩罚更严厉的特别法律原理方面的优势。”[17]因此，根据共谋罪规则，控方在运用共谋罪追诉被告人特别是有组织犯罪的被告人时享有诸多优势。
（一）处罚的早期化
普通法的基本立场是：共谋本身具有可罚性，是一种犯罪。 外化行为不是共谋罪的构成要件，但可以作为证明共谋罪的证据。 外化行为没有必要是犯罪行为，没有必要是共谋的对象即目标犯罪，也没有必要是违法行为， 合法行为本身都可以被视为外化行为。 共谋罪的成立在客观方面其实不需要达到未遂罪所需要的行为程度， 可以说离目标犯罪的完成极其遥远。 所以，共谋罪的入罪门槛是很低的。 这为刑罚权的提前发动提供了正当性根据。
（二）处罚的多重性
共谋罪独立于目标犯罪而具有可罚性。 一旦目标犯罪得以实施， 则应当对共谋罪与目标犯罪实行数罪并罚，而不能用目标犯罪吸收共谋罪。 这点与英美刑法中目标犯罪完成后未遂罪和教唆罪被目标犯罪吸收的规则是截然不同的。[18]这种做法其实是将共谋罪作为目标犯罪的加重处罚情节对待， 对参与共谋的共谋者科处了额外的刑罚。
（三）责任范围的宽泛性
传统普通法认为，部分共谋者实施了目标犯罪，而部分共谋者仅参与共谋， 单纯参与共谋的共谋者承担共谋罪的责任， 而实施目标犯罪的人同时承担共谋罪和目标犯罪的责任。不过，1946 年美国平克顿案（Pinkerton v. United States）[19]的出现，改变了普通法的基本立场。 平克顿规则认为单纯的共谋者应当对共同共谋者为了推进共谋而实施的所有可以合理预见的实体犯罪承担替代责任 （vicarious liability）。这个规则极大扩张了共谋罪的适用范围。 因此，只要参与共谋，不需要有帮助或教唆行为，都对共同共谋者实施的所有可以合理预见的犯罪承担替代责任。 共谋者替代责任基本上依靠民法的代理人理论，即单纯参与共谋的共谋者授权共同共谋者代其实施目标犯罪，因此应当对代理的结果承担替代责任。[20]
四、共谋罪规则适用的潜在风险
共谋罪规则可为控方带来极大追诉便利， 但是本身也隐含了严重的滥用和镇压危险， 可能造成将共谋罪的概念扩张至其逻辑极限， 造成处罚无限化的风险。 从个体被告人的角度看，最严重的危险在于判断个体被告人参与共谋并因此而具有可罚性的标准问题。[21]然而，判断可罚性的实体法规则及其相配套的程序法规则，本身具有被滥用的潜在风险，由此造成适用共谋罪可能随意入罪和处罚的风险。 Jack-son 法官在 United States v. Krulewitch 案中总结说，共谋罪的宽松性运作实践构成对司法公正性的一种严重威胁。[22]因此，在高度重视共谋罪功能的同时，应当格外警惕共谋罪规则适用的诸多潜在风险。
（一）处罚的扩大化
共谋罪的处罚时点远早于未遂罪。 未遂罪的客观方面要求行为人至少实施任何构成朝着实行犯罪方面迈进的实质步骤（substantial step）行为。 而实质步骤行为，是一个已经达到“开始实行犯罪”阶段的行为。[23]在共谋罪中，刑法侧重于打击共谋者的犯意，而在未遂罪中， 刑法侧重于调查和关注行为人朝着实现目标犯罪的方向而实施的行为。[24]由于关注点不同，刑法对待共谋罪和未遂罪的处罚时点当然不同。只要某一行为征表反社会危险性， 行为人对目标犯罪的犯意就流露在外而具有可罚性。 这是共谋罪处罚协议， 而不是处罚协议达成后的外化行为的理由所在。 作为抽象危险犯，共谋罪的创设为国家刑罚权极为提前发动打击某些本身征表反社会危险性的行为提供正当性根据， 为警察提前抗制有组织犯罪解除束缚。 但是，法益保护的过于早期化，亦即处罚的过于提前化， 可能会造成将某些日常生活行为当做共谋罪对待而伤及无辜。 因为共谋罪处罚的不法协议具有无形化的特征。 无形化的不法协议，虽由外在行为表现， 但此种外在行为与某些日常生活行为容易混淆， 两者界限有时候可能不是非常清晰而容易辨析。 所以，处罚无形化不法协议，可能伴随着产生“因为牵连而获罪”的风险，可能容易造成侵犯国民自由的风险。
首先， 从共谋罪的核心行为要件———不法协议看，共谋罪的处罚可能危及国民自由。 作为共谋罪的“行为”，不法协议是共谋罪的行为表现和核心要件，具有极为精神层面化的特征。 “虽然共谋者的协议是一种标志着他们的行动是犯罪的行为， 但是协议行为最多是未完成的。 引发惩罚的行动最主要的仍然是精神。 他们的犯罪行为存在于他们为了实施进一步行为的共同计划或目的中。”[25]所以，认定协议的存在明显涉及极为困难的证明问题。 但是，“在大多数情况下，对协议存在的证明，法官一般对控方追诉持宽容态度。 人们经常认为陪审团没有必要查明个体被告人曾经是最初协议的成员之一。 如果个体被告人事后加入共谋， 他也与最初的共谋者一样承担同等责任。 即使根据此种观点，获取被告人已经参与协议的直接证据的难度也是显而易见的。 因为协议参与犯罪活动的人， 当然不会走到公路上宣称自己的犯罪目的。 他们的犯罪方法是迂回、隐蔽、秘密和暗中进行的。 ”[26]因此，法院认为，没有必要证明当事人之间存在一种正式的协议才能支持共谋罪的认定。相反，如果情节、行为和当事人的行动事实上能表明此种协议存在，就足以认定共谋罪成立。 此种协议可以通过如下证据得以推导出来：“当事人之间稳定地追求相同目标，不论是单独行动还是共同行动，也不论是通过共同方法还是不同方法， 但最终都导致相同不法结果。 用这些被接受的术语所表达的指控，赋予陪审团在认定协议存在时享有宽泛自由裁量权。而且，没有必要证明被告人明知共谋的完整范围，或者没有必要证明被告人参与实施每一个细节。 被告人没有必要与每一个被指控的共同共谋者熟悉，也没有必要明知每一个共同共谋者在共谋中扮演的角色。”[27]这种推导方式，进一步地扩张陪审团享有的本来就已经非常宽泛的自由裁量权。
从犯罪追诉的角度看， 当然是犯罪构成要件越少，控方的证明难度越小，控方的证明负担越轻。 不过，控辩双方的力量呈此消彼长之关系。 对控方的犯罪追诉越有利，对被告人造成的潜在风险就越大，被告人所面临来自控方的不当追诉就越多。 协议要件的无形化，给控方松绑，但是给被告人带上了枷锁而可能致使其无法挣脱。 在共谋中，共谋者目的在于追求共同的不法目标，意欲实现共同的不法结果。 协议要件的无形化， 容易造成：“由于偶然的关系被告人与所谓的共同共谋者同时出现在犯罪现场， 在没有意思联络和犯意沟通的情况下偶然地‘共同’促成结果的发生，结果被认定构成共谋罪”。 例如：A 和 B 彼此不认识，都对 C 怀恨在心。某天同时举枪对准 C 开枪。 但是 A 和 B 彼此不知道对方存在。 结果 C 死亡。两个被告人同时出现在犯罪现场， 均对同一被害人实施枪杀行为。 此时被告人之间可能因为偶然的联系（同时出现在犯罪现场）而被陪审团认定为构成共谋罪和故意杀人罪， 这种风险是共谋罪的协议要件认定中很可能存在的。 因为“不论是两个或两个以上之人为了实施不法行为而形成的联合、 协议或者默示的理解，共谋罪都存在。”[28]而且共同共谋者之间彼此心照不宣的理解， 可能而且经常通过间接证据推导出来。[29]
在所谓共同不法结果出现的情况下， 行为人之间达成的默示协议尚且比较好认定。 一旦没有出现所谓的共同不法结果， 行为人的默示协议的认定就更艰难。 为此允许陪审团从无形的行为、情节和举动背景中宽泛地推导出协议的存在及其犯意， 必然地伴随着一种危险，即被告人“可能因为其行为与他尚未理解的他人行为有联系而被网络到共谋罪的法网中”。[30]例如，在著名的 United States v. Spock 案中，控方指控被告人 Spock，Coffin 和 Goodman 参与以违反《选征兵役法》为目标的共谋罪。 法院认为允许陪审团从被告人的某些共同行动情形中推导出被告人之间存在的协议。 法院认为，被告人共同出现在公共典礼上，并且分享反战和反法律草案宣传的成果，足以证明被告人之间存在一种鼓励违反法律草案的有意识的联合。[31]然而，本案中至少有一点值得质疑，即： 被告人没有彼此地意识到自己正在与他人联合行动。[32]
其次，从外化行为要件看，共谋罪的处罚具有危及国民自由的潜在风险。 普通法不要求共谋罪的成立需要具备外化行为要件， 但不少制定法规定共谋罪的成立必须具备该要件。 然而，外化行为要件具有虚置化特征。 “某些司法区额外地要求其中一个或多个共同共谋者为推进犯罪协议实施某些外化行为，但这个额外要件几乎没有增加什么内容， 而仅仅具有形式意义。 事实上， 任何行为就满足外化行为要件， 包括无法让共谋较为接近完成协议目标的无罪行为。 ”[33]而且，“受宪法保护的言论也可作为共谋罪指控中的外化行为。 ”[34]即，外化行为，既可由共谋的目标犯罪来充当，也可由普通的不法行为充当，甚至由合法行为充当， 只要能够证明行为人达成实施犯罪或不法行为的不法协议。 当合法行为可以用来满足外化行为要件时， 共谋罪的处罚对宪法所保护的言论、结社自由可能产生潜在的威胁。 换言之，人们行使宪法所保护的言论结社自由的行为可能被政府视为人们为推进实现不利于政府的不法协议而实施的外化行为， 外化行为的存在反过来推导出不利于政府的不法协议确实存在。
所以，共谋罪的适用不可避免地增加如下风险：行为人因为他所言的而非其所作的而受到惩罚，或者因为其与有罪责的人有牵连而受罚。[35]事实上，从共谋罪实践看，在共谋罪演进历史上，政府在政治动荡不安或者犯罪统计数字上升时期经常运用共谋罪处罚政见不同者，许多人因言获罪。 “一个集团的团结被认为是故意的协同行动； 与政治上猛烈抗议的人的联系被认为具有一种‘计划和目的的联合’。 ”[36]特别是对不同政见者包括劳工组织、 党派领导人以及当代的激进分子的追诉， 运用共谋罪进行追诉是典型的做法之一。 因为创设共谋罪的目的毕竟是使得科处刑罚于密谋实施禁止性活动的集团成员更为容易。 例如，在 19 世纪，共谋罪被大规模地用于打击产业工人之间为增加工资和其他目的而形成的联合。[37]在 20 世纪 40、50 年代的美国麦卡锡时代，共谋罪被大规模地用于打击美国共产党组织及其成员。[38]在 20 世纪 60、70 年代， 美国著名的判例 UnitedStates v. Spock 案、哈利斯堡被告人案、“奥克兰七人”案、“卡姆登 28 人”案都涉及政府运用共谋罪指控持有不同政见者。 在这些案件中，大陪审团起诉书指控实体犯罪， 而公诉人的起诉指控以实施实体犯罪为目标的共谋罪。[39]
最后，秘密侦查措施在共谋罪追诉中的运用，具有进一步危及国民自由的潜在风险。 共谋行为秘密性特征，增加对共谋罪的侦查难度。 试图通过普通侦查手段获得直接证据来证明共谋罪的努力， 几乎难以实现。 围绕处罚提前化要求，为有效遏制犯罪共谋发生，卧底侦查、监听、窃听、警察圈套等秘密侦查手段得以允许适用。 然而， 秘密侦查手段是一柄双刃剑，它一方面是打击隐蔽型、精密化有组织犯罪的一把利器，同时也可能伤及无辜，可能产生对刑事被追诉对象权利的不当潜在威胁。 如果秘密侦查手段运用得过于宽泛和频繁， 将秘密侦查手段演变成为国家监视社会的常规性武器，人们自由将极度萎缩，法治国家将演变成为警察国家， 共谋罪刑法可能演变成为敌人刑法。 这种潜在风险值得我们高度警惕。
（二）处罚对象的模糊化
在共谋罪发展历程中， 共谋罪的创设最早是为对付滥用诉讼程序的恶意诉讼行为。 作为共谋罪的目标行为， 被严格地限定在 “滥用司法程序的犯罪上， 而且其适用被严格地限定在制定法的精确和明确术语的范围内。 为引发虚假大陪审团起诉而形成的联合，或者引起虚假上诉而形成的联合，或者为帮助各种缠讼行为而形成的联合， 构成共谋罪。 ”[40]后来，共谋罪的适用范围逐步扩张。 到 17 世纪时，法院开始扩张共谋罪的适用范围， 从而将以实施不论何种性质的犯罪（轻罪和重罪）为目标的联合纳入共谋罪的适用范围。[41]
19世纪时期，在 Reg v Vincent et al 案中，Alder-son 法官第一次运用 Denman 勋爵的对立命题来界定共谋罪：“共谋罪是一种犯罪， 他要么存在于以人们实施不法行为为目标的联合和协议中， 要么存在于以人们使用不法手段去实现不法目的为目标的联合和协议中。 ”之后，共谋罪经典司法定义表述为：共谋罪是一种以实施不法行为为目标的协议， 或者一种以使用不法手段实现合法目的为目标的协议。
自从 Denman 勋爵的经典司法定义以来，共谋罪是指两人或两人以上以实施不法行为为目标的协议， 或者两人或两人以上为使用不法手段实现合法目标的协议， 这个基础性规则一直得到普通法的继承和发展。 由此， 普通法共谋罪的适用范围极为宽泛。 犯罪、普通违法行为、侵权行为、违反合同行为、违反公共政策行为甚至是不道德行为， 都可以成为共谋罪的目标犯罪。 例如：在目前英国刑法中，虽然1977 年《刑事法》废除大部分普通法共谋罪，创设制定法共谋罪， 并规定制定法共谋罪的目标行为只能是犯罪，而不能是犯罪以外的其他行为。 但是，英国仍然保留两类普通法共谋罪———欺诈共谋罪（con-spiracy to defraud）与腐蚀公共道德（或伤风败俗）共谋罪（conspiracy to corrupt public morals or Conspira-cy to outrage public decency）， 而且这两类普通法共谋罪典型地传承了传统普通法的基本立场， 即某一个行为由单人实施时不构成犯罪， 但是由复数行为人协议实施时可以构成共谋罪， 某一行为由单人实施时构成不道德行为， 但是由复数行为人协议实施时可以构成共谋罪。 例如英国普通法上的欺诈共谋罪，并不要求欺诈行为本身构成犯罪。[42]换言之，单个人实施欺诈行为，不构成犯罪。 如果两人或两人以上协议实施该欺诈行为，则可能构成欺诈共谋罪。 共谋罪的存在， 有可能造成一个人因为与他人协议实施一个由单一个体实施时无罪的行为而构成共谋罪。即通过共谋罪， 刑法可以将一个人的无罪行为转化为有罪的行为。 英国普通法上的腐蚀公共道德（或伤风败俗） 共谋罪更是刑法扩张适用范围强行进入道德领域的一个例证。 在腐蚀公共道德（或伤风败俗）共谋罪中， 作为共谋罪目标的行为可以是一种不道德行为，而没有必要是违反刑法的犯罪行为。Simonds子爵说：“普通法法院还剩有权力以贯彻法律的最高和根本目的，不仅有权力确保安全和秩序，还有权力确保国家的道德福利。”[43]Mansfield 勋爵（Delaval 案）说：“王座法院是人们道德的守护神， 负有监督违反公序良俗行为之权力。 ”[44]
类似地， 美国普通法基本上继承和延续英国普通法规则， 共谋罪概念和外延几乎与英国普通法没有区别。共谋罪的目标也几乎没有限定。一个行为由单人实施时不构成犯罪， 由复数行为人协议实施时则构成共谋罪。 例如：《美国法典》中规定的欺诈美国共谋罪（conspiracy to defraud the United States）。普通法所要求的“不法目标” （unlawful purpose）原理，在联邦制定法中，已经被运用于“欺诈美国共谋罪”中。法院认为，协议欺诈政府是可罚的，即使共谋者策划的特定欺诈手段由单人实施时并不构成犯罪。 这个犯罪在当时尚缺乏专门对付欺诈活动的联邦制定法时期，通过司法创造而得以演进。 在该共谋罪中，《美国法典》 也没有要求欺诈美国的行为本身必须构成犯罪才能成为此类共谋罪的目标行为。 所以，某些行为由单人实施时不构成犯罪， 由二人以上实施时就构成共谋罪， 确实可能造成共谋罪处罚范围的宽泛性。 从这个意义上说，协议对象的宽泛性造成刑法的不确定性。[45]另外，共谋实施一个民事违法行为，或实施其他任何不道德或对公共卫生或公共安全有威胁的行为，也可以构成共谋罪。 虽然在现代共谋实施不道德、不法行为构成共谋罪的情形比较少用，但是在《加利福尼亚州刑法典》等九个州或特区的制定法中存在。 然而，“凡是受过教育的人都不会支持如下规则：如果协议的目标仅仅是民事违法行为，或者某些由单一个人实施时不构成犯罪的行为， 行为人共谋实施时构成共谋罪。 ”[46]运用共谋罪将一个单人实施时不为罪的行为转化为犯罪， 极有可能违反宪法禁止过于宽泛或不明确的刑事制定法的原理。 如果立法者试图打击某些由多人实施的共同行动， 应当由立法机关通过具体的制定法实现， 规定应当被认为构成犯罪的共同行为的类型， 而不宜运用共谋罪来实现立法目的。 运用共谋罪打击此类共同行动，给共谋罪规则带来的将是规则内在的混乱。[47]
共谋罪适用范围极为宽泛， 导致某些由单人实施不构成犯罪的行为由复数行为人实施时可能构成共谋罪。 从这个意义上说，共谋罪的处罚具有不确定性和模糊性特征。 极为模糊而宽泛地处罚共谋罪，容易违反刑法的明确性原则。 所以，共谋罪处罚模糊性特征必须引起人们的高度注意。
（三）共谋者责任范围的无限化
共谋罪责任范围的宽泛化， 应当归咎于美国联邦最高法院在平克顿案中的判决。 在以前的普通法上，共谋者仅仅参与共谋，而没有实行犯罪，其他共谋者既参与共谋又实行犯罪时， 单纯参与共谋的人承担共谋罪的责任， 而具体实行的共谋者同时承担共谋罪和实体犯罪的责任。 但是，此种规则对打击躲在幕后操纵他人犯罪的犯罪人不利。 因为他们远距离地指挥该组织的活动， 谨慎地避免直接参与犯罪的具体实行行为。 运用单纯的共谋罪处罚此类幕后领导，显然有放纵犯罪之嫌，而且会加重具体实行犯罪的共谋者的责任，可能造成罪刑不均衡的局面。 所以， 美国联邦最高法院在平克顿案中突破了普通法传统。 其规定：一个共谋者应当对共同共谋者为推进不法协议所实施的任何可合理预见的实体犯罪承担替代责任。 由此，共谋罪为扩张共同犯罪规则的适用范围提供了一种途径。 因为只要证明幕后领导与在前台具体实行犯罪的人达成犯罪协议， 而没有必要证明躲在幕后的领导者具体实行或者帮助、 教唆他人实行犯罪， 即可要求幕后领导为前台马仔的实体犯罪承担责任。 此外，共谋中的每个参与者对任何参与者为推进共同犯罪计划而实施的所有犯罪承担刑事责任，即使他们无法构成从犯。 由此，共谋罪规则允许一个大规模组织中的任何成员因为成员的所有犯罪而受罚。 从这个角度看，共谋罪规则扩张了共同犯罪的适用范围，突破了传统共同犯罪基本原理。 在这种情况下， 共谋者仅仅需要达成犯罪协议就应当对所有共同共谋者为推进实体犯罪而实施的所有可以合理预见的实体犯罪承担责任， 即使共谋者之间并不构成帮助犯或教唆犯。
遵循“群体危险”原理，通过平克顿替代责任提高对共谋者的惩罚， 被视为在许多方面的一种重要威慑。 第一，它威慑那些未然犯罪人不要参与犯罪群体；第二，它鼓励共谋者供出其他共谋者，以避免为犯罪群体的犯罪最终面临的责任， 从而有望破坏犯罪组织的计划。 但是，应当看到，平克顿规则可能会造成某些轻微参与共谋的人需要对其不认识的无数共谋者实施的无数实体犯罪承担替代责任， 可能造成刑事责任范围的无限化。 在 People v. Luciano 案中，Luciano 和其他人被判构成 62 个强迫卖淫罪状，每一个罪状都涉及一个具体例子， 即强迫一个女孩在一个房间卖淫，从中牟利，有证据证明行为人实施追求在纽约市联合控制商业化卖淫的行为。 对指挥、控制这种联合命令、 鼓励和教唆实行无数具体犯罪的人科处这种责任是恰当的。 但是，如此宽泛的责任对每一个卖淫女或拉皮条者是否恰当呢？ 法院将会而应当认为所有人都是一个单一的、 大规模的共谋的成员。而共谋本身是一种犯罪。如果由于这种犯罪就要求每一个人对其根本无法影响的成千上万种犯罪承担责任，法律将丧失任何比例意义。 ①
因为共谋者承担责任的范围的宽泛性， 可能造成一个人因为与共谋者有牵连而受到归责。 在平克顿案审判期间，Rutledge 法官提出 “因牵连而获罪（guilt by association）”的担忧，即“将指控他人的证据归属于某人而且宣告某人有罪， 是此种审判的心理优势”。[48]
根据平克顿规则，所有共谋者彼此授权对方代理自己实施犯罪， 因此一个共谋者为推进共谋而实施的所有可合理预见的外化行为， 都归属于其他所有共谋者。 从证明角度看，一个共谋者在共谋期间或者在推进共谋过程中所实施的行为或者所做出的陈述， 除指控该共谋者外还可以用来指控其他所有共谋者。 因为该共谋者所言所行，是代表其他所有人而做出的，可以归咎于没有做出言行的共谋者。 基于此，平克顿规则的存在，可能造成一个人因为他人的行为而承担罪责， 而不是因为自己的行为而承担罪责。 即一旦被认定构成共谋罪，那么，所有共谋者的命运将更多地取决于他人的行为。 例如，著名的判例Anderson v. Superior Court 表明平克顿原理的宽泛适用导致替代责任的潜在无边界性。 在该案中，被告人把寻求堕胎的怀孕妇女推荐给一个医生， 向每个妇女索取费用作为交换。 那个医生也类似地与其他十六个妇女组织堕胎。 所有人均共同被控共谋罪，同时对医生实施的每一个堕胎行为承担替代责任。 被告人辩称， 医生与推荐人之间的每一个协议是一个单独的共谋。法院认为本案存在一个单一共谋。这个共谋类似于一个生意。 在该生意中， 有一个 “公共设计”，每一个当事人在该共同设计中对一个正在进行的计划发挥作用。 因此，被告人应当对所有为推进该共谋的堕胎行为， 包括本人没有参与的由其他被推荐人所实施的堕胎行为，承担替代责任。[49]Anderson案结果表明平克顿规则的适用具有潜在宽泛性特征。 被告人没有直接地从其他妇女推荐给医生的被推荐人的堕胎行为中获益， 或者对这些堕胎行为具有加功。 被告人与这些堕胎行为的唯一联系是她与该医生具有一般性的联系。 当被告人的协议与实体犯罪之间不存在一种实质关系时， 被告人将因为与他人有牵连而获罪。根据平克顿规则， 协议的范围成为庭审时的关键调查问题。 如果在规模上共谋被界定得越宽泛、越庞大， 共谋者对为推进共谋而实施的可合理预见的行为承担的责任就越大。 在目前，政府运用平克顿规则打击有组织犯罪时有将共谋协议的范围扩张的趋势。 例如，在恐怖主义语境下，美国政府已经将基地组织界定为一个大规模的犯罪共谋。 在 John Walker和 Zacarias Moussaoui 案中， 政府将基地组织界定为“一个正在进行的以杀死美国人为目标的共谋。 ”如此宽泛地界定共谋协议的范围，在平克顿规则下，参与共谋的人将更加的处于不利境地。 一个轻微参与共谋的人将极有可能对其根本无法影响的成千上万种犯罪承担替代责任。 例如，根据美国政府界定的共谋， 位于巴基斯坦基地组织训练营中的一个厨师可能被认为是已经参与 “以杀人美国人为目标的共谋”。 他主观上可能分享也可能没有分享杀人美国人这个共谋目标， 但是他很可能已经在营地里听到谈论该共谋目标的演说。 从客观上说，他可以合理地预见到美国人将被杀死。 他不仅应当构成共谋罪还应当构成谋杀罪，这是否符合我们的本能正义感呢？ 在此， 报应论和功利论直接存在冲突。 根据其卷入共谋，而对一个厨师科处谋杀罪，是不成比例的。[50]再如，哈姆丹（Hamdan）因为意识形态和经济需要的原因作为本•拉登的私人司机长达五年。 除开车运送拉登到处闲逛和参加某些会议外， 他没有从事任何促进“9.11”事件发生的行为。美国政府认为哈姆丹驾车行为以及对基地组织邪恶目的的明知， 足以证明其参与一个以杀死美国平民为目标的共谋。[51]在哈姆丹案中，如果适用平克顿案的“可合理预见性标准”，基地组织所有恐怖分子的杀人行为应当是其可合理预见的， 哈姆丹承担共谋罪责任外还必须对其不认识的无数恐怖分子实施的杀人罪承担替代责任。 因为美国政府界定的基地组织是一种以杀死美国人为目标的共谋，一旦明知该共谋的存在而加入，说明该参加者对其同伙在任何地方、 任何时间杀死美国人的行为具有合理预见性， 所以哈姆丹应当对成千上万恐怖分子为推进基地组织的犯罪计划而实施的杀死美国人的行为承担替代责任。 可见，平克顿案所设置的“可合理预见性”的限制性条件，对替代责任并无法提供有意义的限制。 “‘可合理预见性’是疏忽规则的用语，不是一个通常的刑法概念，也不是刑事责任正当程序限制的概念。 ”[52]
鉴于此，Rutledge 法官批评说：“此种宽泛的替代责任有违刑法的基本原则。 一个替代的刑事责任和替代的民事责任一样宽泛， 或者比替代的民事责任还要宽泛。 此种来源于商法和侵权法的类比，在我看来，转移到刑法领域是危险的。 对较为严重犯罪的罪责仍然是个人的，非替代的。 ”[53]Fletcher 指出：“确实难以将替代责任严肃地作为一个刑法原则。 ……像主人对其仆人在雇佣范围内实施的侵权行为承担替代责任一样， 共谋者对其同伙以共谋者身份实施的所有犯罪承担替代责任。 责任的连结点不是协议，也不是实际帮助，而是作为共谋者的身份。 这种身份类似于一个雇主雇佣他人代表其工作一样。 基于事实控制的替代责任在侵权法领域内是有意义的。 但是认为共谋者控制彼此的行为则明显是荒唐的。 ”[54]
责任主义禁止在被告人与第三人的犯罪活动之间缺乏实质关系时要求被告人承担“因牵连而获罪”的责任。 换言之，个体不能仅仅因为他与一个实施犯罪的团体或第三人有联系而承担替代责任。 在他的联系与第三人的犯罪行动之间必须存在一种充分的，“非弱化的”联系。[55]将替代责任建立在被告人单纯的联系基础上，是一种精确的“因牵连而获罪”的路径，这是责任主义所禁止的。如果 A 与 C 的犯罪的唯一联系是 A 与 B 达成了一个不法的协议，而 B 又同时与 C 达成一个类似不法协议，那么，A 与 C 的犯罪之间的唯一关系就是 A 与 C 的遥远联系。 这并不是说，因为 A 和 C 从来没有碰过面，而且彼此不知道对方的存在，A 就不会对 C 的犯罪承担责任。 而是说，为让 A 承担替代责任，A 的协议与 C 的犯罪行为之间必须存在一种实质关系，而不仅仅是 A 和 B（单独与 C 有联系）之间存在一种独立的可罚联系。
简言之， 将平克顿规则适用于一个宽泛界定的共谋罪中，而不论每个被告人对共谋范围的明知，就将替代责任与被告人的罪责割裂开来， 并且让被告人对潜在的成千上万他根本无法认识到并且根本无法施加影响力的额外犯罪承担严格责任， 将造成共谋者承担责任的范围的无限化。
（四）追诉时效的无限延伸化
追诉时效只有在共谋罪终止之后才启动。 普通法认为， 在所有目标犯罪已经完成后或者所有共谋者已经放弃所有目标犯罪时， 共谋罪追诉时效开始启动。 反之，共谋者没有完成目标犯罪或没有放弃目标犯罪，则追诉时效尚未启动。 如果共谋者协议在一定阶段实施大量犯罪，对整体共谋的追诉是允许的，即使追诉某些早期实体犯罪被追诉时效所限制。 尽管存在追诉时效的限制， 但控方可证明已经超过追诉时效的目标犯罪行为是为推进共谋而实施的外化行为。 如此，控方可以规避实体犯罪的追诉时效而追诉整体的共谋罪， 即使作为共谋目标的实体犯罪已经超过追诉时效而不可诉。 “较早外化行为的证据具有可采性，可用于证明共谋，即使对这些作为实体犯罪的外化行为的追诉可能已经被该实体犯罪的追诉时效所禁止。 ”[56]
如果共谋的范围不明确， 作为共谋罪的目标犯罪也是不明确的，无论共谋已过多久，控方何时发现作为共谋目标的实体犯罪， 即使该实体犯罪已经超过追诉时效， 也可认为该实体犯罪是为推进共谋而实施的外化行为， 然后用此外化行为来证明共谋的存在，如此对共谋罪的追诉永远没有止境。 共谋的范围不明确，所以共谋一直持续下去，对共谋罪的追诉随时可以发动，共谋罪的追诉时效将被虚置。另外，根据平克顿规则，一个共谋者应当对共同共谋者为推进共谋而实施的所有可合理预见的实体犯罪承担替代责任。 只要证明一个人是共谋者即可要求其对他人的实体犯罪承担替代责任。 当他人实施的实体犯罪已经超过追诉时效， 而共谋罪的追诉时效没有超过。 根据平克顿规则，针对单纯的共谋者不仅可以追诉共谋罪，还可以追诉实体犯罪。 虽然具体实施实体犯罪的共谋者因为追诉时效超过而免受追诉， 但是没有具体实施实体犯罪的共谋者则因为替代责任的承担而必须同时承担共谋罪与他人的实体犯罪的双重责任。 简言之，平克顿规则的存在可能造成追诉时效的无限延伸化， 其允许公诉人利用追诉时效， 在实体犯罪的追诉时效结束之后但是共谋罪的追诉时效尚未结束之前， 追诉被告人对他人的实体犯罪的替代责任。
五、结 论
共谋罪确实是政府控制社会的重要武器， 是公诉人打击有组织犯罪的宠儿。 但是，广泛适用共谋罪的潜在风险也值得警惕。 共谋罪有可能成为政府排斥异己、镇压对手、监视社会的有力工具，有可能成为政府对付他们认为具有危险性或者道德上不可取的未完成行为的工具。 因此，肯定共谋罪规则在打击群体犯罪特别是有组织犯罪中作用的同时应充分地估量共谋罪规则适用的诸多潜在风险。
