民事诉讼发回重审制度是我国民事诉讼法中一项实现上级法院对下级法院监督的重要制度。我国民事诉讼法以及相关司法解释对此作了较为全面的规定。但是立法上的表达在实践中却在一定层面上被扭曲，立法表达与实践运作背离的司法现实，迫使我们不得不认真思考我国民事诉讼发回重审制度的未来走向。

一、民事发回重审制度的立法表达

（一）发回重审的法定事由

至于哪些事由可以导致二审法院将一审案件发回重审，对此立法与司法解释上有明确规定，归纳起来主要有 11 种可以发回的法定情形 ：

1. 原审原告起诉不符合受理条件的。1987 年《最高人民法院经济审判庭关于不服第一审判决上诉的案件第二审人民法院可否作出裁定驳回起诉处理问题的电话答复》中规定 ：“二审人民法院如查明一审原告起诉不符合立案受理条件的，应依据民事诉讼法（试行）第 151 条第 1 款第（三）项规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院。需要驳回的，由一审法院裁定驳回。”

2. 原审事实不清证据不足的。《民事诉讼法》第 153 条第4 款规定“：原判决认定事实有错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，发回原审法院重审”。对于原判决认定的事实不清，或者证据不足的，二审法院既可以发回重审，也可以选择直接改判。该条同时也规定“或者查清事实后改判”。

3. 原审违反法定程序可能影响案件正确判决的。《民事诉讼法》第 153 条第 4 款规定 ：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”当然至于“何谓‘原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的’”并未明确。

4. 本案的审判人员和书记员应回避而未回避的。对于与本案有某种关系的审理本案的审判人员和书记员应回避而未回避者，二审法院可以裁定方式发回原审法院重审。

5. 未开庭做出判决的。对于本应开庭审理的案件，但是一审法院却未开庭审理，二审法院应撤销原判发回原审法院重审。

6. 适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的。②对于适用普通程序审理的一审案件当事人没有经过传票的合法传唤却直接作出缺席判决者，二审法院应撤销原审判决发回重审。

7. 对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，经二审法院调解不能达成协议的。当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院没有审理和判决，二审中经法院调解不能达成协议的，二审法院应撤销原判发回重审。

8. 必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，在二审中参加诉讼，经二审法院调解不能达成协议的。对于必须参加诉讼的当事人在一审中没有参加诉讼，但在二审中又参加了诉讼，经二审法院调解仍不能达成协议者，二审法院应撤销原判发回重审。

9. 一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审法院认为应当判决离婚的，经二审法院调解，不能达成调解协议的。③

10. 应公开审理而未公开审理的。在《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第 7 条规定 ：“凡应当依法公开审理的所有案件没有公开审理的，应当按下列规定处理 ：（一）当事人提起上诉或者人民检察院对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的，第二审法院应当裁定撤销原判决，发回重审。”对于一审应公开审理而未公开审理的案件，一旦当事人上诉或者检察院抗诉的，二审法院都应发回重审。

11. 在二审提出新证据的。在 1998 年的《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第 38、39 条间接规定了当事人在二审程序提出新证据的，二审法院可以发回重审。第 38 条规定 ：“第二审人民法院根据当事人提出的新证据对案件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁判书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判的错误。”第 39 条规定“：在第二审中，一方当事人提出新证据致使案件发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。”

（二）发回重审次数

2002 年最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第 1 条规定 ：“第二审人民法院根据《民事诉讼法》第 153 条第 1 款第（三）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误的，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清后依法改判。”以此规定可知，对于事实性问题二审法院只能发回重审一次。但是对于程序性问题发回重审的次数并未规定。

（三）发回重审案件的庭审形式

《民事诉讼法》第 41 条第 2 款规定 ：“发回重审的案件，原审法院应当按照一审程序另行组成合议庭。”对于发回重审的案件原审法院不能再由原合议庭而只能另行组成新合议庭审理。

（四）案件重审后的救济方式

重审案件属于第一审的，当事人不服可以提起上诉。《民事诉讼法》第 153 条第 5 款规定“：当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉”。

（五）对于发回重审案件判决或裁定的方式

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 188 条规定 ：“第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第一百五十二条的规定径行判决、裁定 ：  （4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发挥重审的案件。”即对于程序性问题应当发回重审者，二审法院无需开庭可以径行判决或裁定。

（六）发回重审案件的管理与审批

基于慎重发回重审的态度，合议庭应当将发回重审案件判决书和裁定书提交主管副院长审批。《最高人民法院关于经济纠纷案件审批权限若干问题的规定》第四“以下案件或法律文书向主管副院长报批”规定 ：“对不服一审判决的上诉案件，合议庭意见同意改判或者发回重审的判决、裁定书。”

二、民事发回重审制度的实践运作

由上述看到，我国民事诉讼法或者司法解释对于发回重审案件的理由以及其他问题都有明确规定，从应然意义上而言，我国的民事发回重审制度的实践运行应是顺畅的、理性的。但是基于实然意义上来看，我国的民事发回重审制度的实践已经背离了立法的表达而呈现一定程度的泛滥与非理性的一面。主要表现在 ：

（一）发回重审的理由

第一，出现了立法与司法解释中出现的法定理由而发回重审。一旦原审法院出现了民事诉讼法或司法解释中规定的发回重审法定情形，二审法院都会撤销原判发回重审。第二，当事人一方或其代理人与二审法院 / 法官协调沟通而发回重审。一审处于不利情形的一方当事人基于拖延或者折磨对方当事人目的，其本人或者其代理人与二审法院 / 法官协调而将案件发回原审法院重审。按照现行民事诉讼法的规定，对于发回重审的案件当事人还可以上诉，如此一来这一案件将在一审和二审之间来回折腾，让案件长期不能终审。如此即可实现操作案件发回重审一方当事人的目的，一则可以实现拖延诉讼现实转移财产规避履行 ；二则可以实现基于案件来回发还让一方当事人因为长期诉讼而筋疲力尽最后不得不满足另一方当事人的要求实现妥协 ；第三，上级法院法官规避/ 转移矛盾而发回重审。对于立法没有明文规定如何处理的新型案件、对于特别棘手难于处理、双方当事人同时做工作的案件，二审法院法官深感为难，处理不当易于出现一些不良后果甚至得罪双方当事人或者关系人，为了摆脱自己的困境和尬尴处境，二审法院 / 索性将矛盾“下移”而将案件发回重审 ；第四，基于信访的压力而发回重审。对于易于引发上访的案件、一方或双方当事人宣称如果判决对自己不利要上访的案件、一方或者双方已经在上访的案件，二审法院为了转移“矛盾”、为了缓解自身信访的压力而将案件发回原审法院。第五，二审法院法官个人偏好发还。④由实践来看，个别二审法官的个性特征对于案件发回有很大影响。对于不喜欢麻烦、喜欢清静而不敢直面责任的二审法官一般倾向于将案件直接发回，相反不怕麻烦而勇于承担责任的二审法官则倾向于直接改判。

（二）发回重审的次数

依照司法解释的规定对于案件事实不清证据不足的案件，二审法院仅能发回重审一次。由调研来看，绝大部分案件都仅发回重审了一次，但也有一些案件被多次发回。其中有一个案件先后发回了 9 次、一个案件先后发回了 22 次、一个案件先后发回了 28 次。对于多次发回的案件而言，第一次发回要么是事实不清证据不足的实体性问题要么是违反程序性规定影响案件公正判决的程序性问题，但是第二次发回的理由一般不会是实体性问题而更多是程序性问题。这主要是因为一则现行民事诉讼法或司法解释并未明确违反哪些程序性事项可以发回重审 ；二则民事诉讼法仅仅规定“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”而至于“何谓‘原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的’”并未明确。这导致实践中二审法院随便找一个原审判决对程序性事项违反的理由就将案件发回重审。

（三）发回重审案件的庭审形式

按照现行民事诉讼法的规定对于发回重审的案件原审法院应当另行组织合议庭审理。对于这一规定，由调研来看，基层法院都严格遵循这一规定。但是对于多次发回的案件，一方面基层法院会采取变通的措施应对这一规定。有些基层法院因为人手不够，在发回重审案件再次判决的判决书上虽然写的合议庭组成人员并非是原审审判员 / 陪审员，但是案件实际上依然由原审法官承办，无非是在判决书上写上其他人员的名字而已 ；另一方面，如果基层法院并非采取上述规避措施而果真重新组织合议庭对案件再次审理，对于一个多次发回的案件而言，则会往往出现民庭法官因为人数不够而被迫由刑庭、行政庭法官承办民事案件的有趣景观。因为现在基层法院一线承办案件的法官人手严重不足，一个基层法院特别是县法院民庭的具体承办案件的法官也仅有 10 几位，如果一个案件先后发回重审了 9 次，每次一位审判员、两位陪审员组成合议庭，那加上第一次审理的法官至少需要 10位法官。而如果发回了 10 几次或者 20 几次的话，民庭的法官全部人数也不能满足另行组成 10 次或者 20 次合议庭法官人数的要求。⑤

（四）案件重审后的救济方式

依照现行《民事诉讼法》的规定，对于发回重审的案件，当事人还可以再次上诉。由实践来看，对于发回重审的案件存在如下几种后果 ：一是原审法院根据二审法院的意见对案件重新审理对于存在的错误加以纠正，当事人双方都满意而案件终结 ；二是对于发回重审的案件，原审法院对当事人双方进行调解，当事人双方能够达成一致协议的，案件终结 ；三是对于发回重审的案件不能达成调解协议，原审法院重新作出判决（要么是改正了原审实体上或程序上的错误要么是作出与原审判决除了审判员与时间不同外其他都一致的“新判决”），但是当事人一方或双方都不服者又提起上诉。

（五）对于发回重审案件判决或裁定的方式

依照《民事诉讼法》司法解释的规定，对于违反程序性问题而需要发回重审的案件，无需开庭可以径行判决。但是由调研来看，对于实体性事项而需要发回重审的案件，二审法院一般也未开庭审理也是径行以一纸裁定将案件发回重审 ；对于违反程序性事项而需要发回重审者，更是径行以裁定发回重审。在调研中发现，二审法院有些是在发回前与原审法院基于电话或者见面针对案件存在的问题进行沟通 ；有些是没有任何沟通直接以裁定将案件发回重审。

（六）发回重审案件的管理与审批

依照有关《民事诉讼法》司法解释，对于需要发回重审的案件，需要主管副院长审批。对此，在调研中也发现，对于应当发回的案件基本上都由主管副院长审批后才发回。为了严格发回重审的管理控制，体现对下级法院案件发回的慎重态度，二审法院合议庭不仅在决定案件发回重审时会提请主管副院长把关审批，甚至还将案件提交审委会讨论决定是否将案件发回原审法院重审。

三、结语：我国民事发回重审制度的未来走向

当下中国的民事发回重审制度的立法表达与实践运作呈现一定程度的相互背离，实践中的发回重审制度运作的非理性状态在未来中国的民事诉讼改革中应当加以改变 ：

（一）改革民事诉讼发回重审的理由

第一，取消民事诉讼法中关于案件事实不清证据不足案件发回重审的选择性规定。对于事实不清证据不足的案件，二审法院一律改判而不得发回重审。防止二审法院不改判而直接发回重审，增加原审法院的压力。第二，进一步明确何谓“可能影响案件正确判决”的具体含义。正是因为民事诉讼法中这一规定的具体含义不明确，导致大量违反程序性的案件被发回重审，为此为了进一步规范发回重审制度的实践运作，应明确“可能影响案件正确判决”的含义。第三，进一步细化违反程序而发回重审的情形。现行法律或有关司法解释规定了 10 种因违反程序而发回重审的情形，为了杜绝实践中二审法院发回重审的随意性，由最高法院进一步调研发回重审的有关理由，详细罗列违反程序而可以发回重审的情形。

（二）严格限定发回重审的次数

有关司法解释规定了原审判决事实不清、证据不足案件发回重审的次数，但是对于违反程序性事项案件发回重审的次数并未规定，结果导致实践中大量案件基于违反程序性问题而多次发回重审。为了规制这一非理性的运作行为，应明确规定案件被多次发回重审的次数。由实践来看，多次发回重审有两种情形，一种是以同一程序性行为违反为由而多次发回重审；一种是以不同的程序性违反为由而多次发回重审。无论是哪一种发回重审的情形，都应明文规定仅能发回重审1 次。如果发现原审法院判决还存在违反程序性的情形或者案件在原审法院再次审理后又出现了新的违反程序的情形，二审法院都仅能改判而不得再次发回重审。

（三）改革发回重审案件裁判的程序

由有关司法解释规定可知，对于违反程序性案件的发回无需开庭而可以径行判决，但对于事实不清、证据不足案件需要发回者并未规定。而由实践运作来看，无论是程序性违反而需发回还是事实不清、证据不足而需发回者，二审法院都未开庭审理而都是径行以裁定而直接发回。为了强化当事人和原审法院对于发回重审程序的参与权，在二审法院合议庭决定应将原审法院案件发回重审时，应当允许当事人甚至原审法院参与，给与其表达自己意见的机会。这样的程序性安排有助于减小原审法院对上级法院发回重审行为严重抵触心理，同时还有助于减少当事人对案件发回的不满与抵触情绪。⑥

（四）强化案件发回重审的审批与把关程序

尽管有关司法解释规定了二审法院合议庭对需要发回重审案件需要主管副院长审批，但是现实中依然存在大量本不应发回的案件被发回。这说明一方面这里所规定的主管副院长审批制度并未严格贯彻执行 ；另一方面很多主管副院长可能并未认真履行这一职责相反仅仅签字而不看案卷内容。为了进一步强化案件发回重审的慎重性，应当进一步规定，对于需要发回重审的案件不仅需要主管副院长审批还应当提交审委会讨论。只有经过审委会讨论并决定发回重审的案件，二审法院方可发回重审。

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