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关键词: 军事刑法 集体主义概念 秩序优先 军事优点珍爱优先
内容撮要: 军事是一种奠基在集体主义概念之上的人类社会运动，集体主义概念意味着以下推论：在个体与集体之间的相干上，个体要遵守集体。在个体与个体之间的相干上，要在集体的指导之下进行协同。在个体权益与集体优点发生争执的情形下，集体有权力牺牲个体。这就使得军事刑法与通俗刑法在价钱取向上截然有异。在自由与秩序两大对立的价钱领域之间，军事刑法优先地选择了秩序。在正义与功利两大对立的价钱领域之间，军事刑法功利性地接纳了军事优点珍爱优先，兼顾合理的做法。
价钱乃行为与脑子依托的永恒基石。现代哲学研究早已揭示：人和人类社会的实足行为——大到治国定全国，小到修身齐家，无一不受着价钱概念的支配。许多所谓的事实题目问题都不外是价钱题目问题而已。⑴军事刑法是指划定损坏国家国防和军事优点罪及其科罚责罚的司法范例的总称。⑵与通俗刑法对比，军事刑法在范例设计与轨制放置上有着诸多分歧之处。具体显示为：一是违反人类的求生个性，划定了一些纯挚军事犯罪；⑶二是由不作为犯罪规制情形来看，刑法中的纯正不作为犯多齐集在军事犯罪领域；三是出于功利主义的威吓目的，对军事犯罪划定了较通俗犯罪要严厉得多的科罚；四是为了维护军事秩序，在战时紧要情形下授予批示人员以即时处决权；⑷五是化颓丧成分为积极成分，出格情形下准许武士戴罪立功；六是着眼于战争的末尾胜利，需要时不惜牺牲社会成员的一些主要法益。在我看来，与通俗刑法对比军事刑法之所以存在各类出格之处，其基来源根基因在于价钱取向分歧。与人类其他社会运动分歧，军事是一种奠基在集体主义概念之上的人类社会运动，这就使得军事刑法与通俗刑法在价钱取向上截然有异，从而使得其在范例设计与轨制放置上也与通俗刑法天差地别。
一、军事是一种奠基在集体主义概念上的人类社会运动
所谓军事，是指实足与战争或戎行直接相关工作的统称。首要包含三方面的内容：戎行培植、国防培植、战争筹备与战争实施。⑸与人类其他社会运动分歧，军事是一种奠基在集体主义概念根柢根底之上的人类社会运动。
军事运动的集体主义概念发源于早期人类的群体协作意识。从人类历史的成长情形来看，军事行为中的集体主义概念发源于前军事行为时代人类与自然抗争中发生的群体协作意识。遵照军事学者的概念，人类的军事行为脱胎于原始社会早期人与自然的抗争。这种抗争不具有战争性，因为它不是人与人之间为了某种政治、经济优点而实施的有机关的暴力行为。可是，它却有着近似于战争某些外在形式的胚胎和萌芽。它不只有着战争所特有的外在残暴形式——生命的殊物化决战：不是人吃失落野兽就是野兽吃失落人，两者的矛盾治理以一方战胜另一方为前提——而且有着战斗的群体性。⑹人类何以能克服乖戾的野兽？群体协作意识在人类早期与大自然招架过程中所起的浸染功弗成没。对此，荀子的评价颇为中肯：“（人）力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群也。”⑺
此后，人类的军事行为又履历了新石器时代准军事阶段的成长。这一阶段人与人之间不只有了以血缘相干为内核的血亲意识，而且人与人发生了血缘相干的争执，不凡是到了母系氏族繁荣时代，部落与部落之间发生了“血亲战争”。这类战争的目的多是出于争夺自然成本、血亲复仇概略集体自卫。这是人类战争的最初形式。⑻这姑且期，人类最先把他们在与自然界野兽格斗中学到的团结协作履历应用到血亲战争过程中来，表此刻作战体式格局上就是“全族皆兵”。“列入战争的人是整个氏族或部落的全体成员。……复仇心理有着集体自卫、集体还击的步履原则，这恰是军事概念中有机关的戎行概念的前概念形式。”⑼大约在原始社会末期跟着战争成为经常性的职业，专门从事军事运动的职业武装力量整体——戎行泛起了，人类完整意义上的军事实践运动也随之泛起了。从那时起直到今日，人类社会在军事运动领域一贯呈现出以下分工：戎行是国家军事运动的首要承担者——不事出产，以战争的筹备与实施运动为自己的专门职业，负责为全体社会成员供给一个安好不变的生涯情况；民间社会则成为国家物质出产、生涯资料的供给者，首要从事日常的出产运动，但亦需奉行一些军事撑持义务。如依法服兵役、接管征召、军事演习、出产火器装备、从事国防行动设施培植、确保自己的行为不干扰国家军事运动的顺遂实施，等等。前军事行为时代人类形成的群体协作意识也以集体主义的概念形态迟延到戎行的战争筹备与实施运动过程中来。
集体主义概念是戎行战争素质养成中最为根柢根底的一环。戎行最直不雅观的显示即为有机关的进击与猬缩，不管你是一个小心谨慎的怯夫，照样一个临危不惧的勇士，在战争面前都只能是闻鼓而进，闻金而退。“从事战争的人只要还在从事战争，就永远会把同自己一路从事战争的人算作是一个整体，而战争的精神要素，首若是经过过程这个整体的规章、轨制和风尚养成平稳起来的。事实上也确实如斯。是以，我们毫不能不放在眼里戎行中的整体精神。这种整体精神就如统一种粘合剂，把各类精神力量粘结在一路，组成武德的那些晶体，要依靠这种整体精神才气对照随意纰漏地凝聚在一路。”⑽武士的斗胆是一种主要的武德，但“武士的斗胆必需脱节小我斗胆和随心所欲地显示力量的偏向，它必需遵守更高的要求：遵守饬令、遵规守纪、讲究方式。”⑾
集体主义概念是戎行战斗力增强的必然要求。军以战为主，战以胜为先。“戎行是为接触而存在和进行培植的”，⑿“戎行显示国家意志性维护军事优点的物质根柢根底是战斗力，无论是在日常寻常概略是在战时，战斗力都是任何一支队伍的魂灵，一个没有战斗力的群体不是戎行。一支战斗力不强的戎行也毫不是及格的戎行。基于此，军事领域的基本培植目的，就是经过过程各类手法和轨制的运行，络续平稳和提高战斗力。”⒀
戎行成员来自各个分歧的区域和社会阶级，有着分歧的社会履历、价钱概念、精神面目、心理素质。而戎行集体意志力的强弱是取决于各个个体意志力的整合水平。从这一意义上来看，集体主义概念的养成甚至直接决意了戎行战斗力的强弱。拿破仑就曾经指出：“2个马木留克兵绝对能打赢3个法国兵，100个法国兵与100个马木留克兵势均力敌，300个法国兵大都能克服300个马木克留兵，而1000个法国兵则总能打败1500个马木留克兵。”⒁这充裕声名了集体主义概念在戎行战斗力生成中的主要浸染。兵圣孙武也指出：“夫金鼓旗子者，所以一人之耳目也；人既专心，则勇者不得独进，怯者不得独退，此用众之法也。”⒂
事实上，不只在戎行培植领域和战争的筹备与实施领域，整个军事领域包含国防培植领域，都有集体主义概念印记的存在。军事运动的首要承担者是戎行，但军事并非仅仅是戎行之事。军事是国家的根底本能机能，军事也就成为了整个国家的事务。“国家的每一个机关、企事迹单元和小我对此领域的事务都负有义务，而且只有在奉行了此义务后，其各项权力才概略现实享有概略实现，才会有国家强逼力的保障，即先有集体安好，尔后才会有个体安好。这就决意了此领域的社会相干的竖立、运行具有极强的国家意志性，即进入此相干的国家机关、企事迹单元概略小我都必需以既定的国家意志为意志，必需遵守该国家意志，不能有与此意志相悖的意志；该社会相干的主体双方的地位不整齐，首要显示为饬令与遵守相干，即首要显示为国家以及代表国家行使权益的特定机关批示、饬令其他机关、企事迹单元和小我。”⒃
二、秩序价钱优先于自由价钱
自由与秩序是刑法领域中一对极为主要的价钱领域。有学者指出，在刑法领域理当将小我自由放在第一位，社会秩序放在第二位。刑法理当尽最也许略地珍爱和保障小我自由，同时维护社会秩序的不变。现代刑法的首要义务是维护小我自由，若是不把小我自由放在首位，那么刑法的现代文明将大打折扣。若是刑法以社会秩序为第一位的价钱选择，那么它就偏向于器械化，而被政府器械性地行使。反之，刑法在小我自由与社会秩序之间优先选择小我自由，则有助于社会秩序的生成。一个以小我自由为优先选择的社会，才有概略是一个最大限度施展小我缔造性的社会，才概略是一个常识最大化增进的社会。一个国家若是将社会秩序的不变置于国家步履的首要目的，甚至于为了秩序的不变而使小我成为驯服制服的器械，那么，它将看到，它不惜实足价值所求得的不变的社会秩序，因为它为秩序的不变甚至于超不变而甘愿抛却生成和成长社会秩序的根底动力——小我自由，效果将是一无所获。总而言之，在刑法领域，以小我自由为第一位，自由与秩序处于协调之中，在对立中获得统一；以社会秩序为第一位，自由则与秩序由对立成长为严正的招架，效果会两败俱伤。⒄
但“小我自由与社会秩序的相干，是一个不能拿抽象理论来治理的题目问题。抽象地讲很难说哪个是第一位，哪个是第二位的，只有将二者对立统一地看待，才较为合适。然则在特定历史前提下，在特定的局限内，在特定的情境中，小我与社会以及小我自由与社会秩序的相干是更改的，概略是小我、小我自由处于首位，概略是社会、社会秩序处于首位。”⒅“要连结小我自由与社会秩序之间的这种平衡是好不随意纰漏的，它首先涉及对小我优点、社会优点与国家优点的对照与权衡题目问题。在任何一个社会里，小我自由都是弗成或缺的，小我优点也是社会提高的根柢根底。是以，刑法对小我自由的保障，现实上是对社会的一种珍爱。但社会又不是小我的简单相加，它具有自身的存在凭据和成长纪律，它是小我自由实现的客不雅观情况。小我虽享有普遍而充裕的自由，但这种自由是有限度的，一旦危及社会生计前提，必然为社会所禁绝许，因而会受到司法制裁。”⒆“例如，在社齐集体面临着溃逃的情形之下，在社会处于战争状况之中时，小我自由会受到相当的限制，甚至必需被置于社会秩序之下，放在第二位；另一方面，还需要考虑小我自由与社会秩序这对价钱领域同正义原则与功利目的这对价钱领域之间的更为复杂的相干。”⒇由是不雅观之，集体上来看刑法在小我自由与社会秩序之间理当优先选择小我自由，但具体到特定的时空前提下刑法有概略选择社会秩序作为自己的优先价钱。军事刑法恰是这样一个强调秩序优先的出格刑法领域。
与通俗刑法的价钱取向相反，在军事秩序与小我自由这一对价钱领域之间，军事刑法关注更多的是军事秩序而非小我自由。易言之，对小我自由的珍爱并不是军事刑法的义务，军事刑法的首要目的在于维护军事秩序。在刑法领域，对小我自由的珍爱首若是由军事刑法范例以外的其他通俗刑法范例来完成的。我国刑法珍爱的社会秩序包含国家的政治秩序、经济秩序、公共安好秩序、社会治理秩序和军事秩序。其中“军事秩序是一种不凡的社会秩序，其素质是指国家军事运作齐齐截整，有条不紊的状况。它既相干到国家政权、社会轨制的不变，又相干到苍生生涯舒适。”(21)刑法的目的在于珍爱法益，军事刑法的目的在于珍爱军事优点。但军事刑法并非纯挚地为了珍爱军事优点而珍爱军事优点，刑法珍爱军事优点的目的在于形成优越的军事秩序，以便国家军事运动能够顺遂地睁开。“军刑法之存在，是为了连结戎行秩序（包含演习及战斗秩序），才会对每个戎行成员施加束厄窄小与限制。在自由与秩序两种根底价钱中，司法追求之首要目的系自由抑系秩序，或有争议，但军刑法所追求之首要目的，不是自由而是秩序。”(22)题目问题是，这样的主张其正当化凭据何在？
如前所述，集体主义概念的奉行是军事运动顺遂睁开的根底要求。集体主义概念意味着以下推论：首先，在个体与集体之间的相干上，个体要遵守集体。军事运动的集体主义要求个体必需绝对地遵守集体发出的指令，所谓“遵守饬令是武士的天职”，“实足步履听批示”，恰是这种集体主义概念的真实写照。《中国人民解放军合成戎行战斗条令概则》中晓畅指出：“现代战争要求队伍具有高度统一齐集的批示和严厉的纪律。必需教育全体指战员树立统一齐集的脑子和集体的概念，武断执行饬令，遵守批示，自觉地驯服军事、政治纪律，按照统一的作战设计，正确整齐田地履，彻底完成所受领的战斗义务，对于违反统一齐集和损坏纪律的行为，必需给予严正地指摘和处置责罚。”其次，在个体与个体之间的相干上，要在集体的指导之下进行协同。军事运动是一种出格的人类运动，比起其他社会运动来需要全体成员更普遍、更亲切地协作。在军事领域，全数个体的实足运动不只必需在高度齐集批示下进行，而且还必需依靠于每一个个体的高度协作精神。这是由军事运动属性造成的。以遵守和协同为特征的集体主义概念在军事运动领域的实现即意味着军事秩序的形成。具体显示为军事领域内的人员、物资、火器装备、军事行动设施、军事行为在国家司法、律例、戎行条令、条例、饬令的指引下平稳有序地运行睁开。
军事秩序的生成需要待遇的调控。有学者感受，社会秩序具有自觉生成的特点，刑法经过过程对行为秩序的节制来达到对结构秩序的珍爱，刑法难以对社会秩序进行结构性放置，其对社会秩序的调控浸染是极端有限的。刑法的意义首要在于划定小我自由的禁止性前提。无论是立法者照样法令者都很难具体地划定概略确认人类社会的各类具体社会秩序的全数细节，立法者只能划定小我在自由步履时可以形成社会秩序的根底前提，法令者只能凭据立法者的划定来确认一小我的步履是相符照样违反有利于社会秩序生成的悉数根底前提。社会秩序是小我自由的担保，但更主要的是，社会秩序照样小我自由的一种效果。社会秩序自己并不出产小我自由，相反小我自由可以生成社会秩序。(23)并引用哈耶克的名言来证实自己的概念：“人类运动的有用合作，并不需要某个有权下达饬令的人进行锐意的机关。经济学理论的诸多成就中的一项成就，就是注释了市场以什么样的体式格局促进小我自生自觉的运动彼此相顺应、相磨合的，当然，其前提乃是存在着大家都知道的对每个小我之节制领域的界定。”(24)在我看来，上述结论在其他领域概略是正确的，但军事秩序尤其是战时军事秩序的生成更大水平上是待遇调控的效果。军事领域与经济领域完全是两码事，哈耶克的话对军事领域并不合用。
人都有逐利的个性，市场经济前提下对小我自由的放任凡是会促收支产力的成长。(25)军事是实足与战争或戎行直接相关工作的统称。军事的中央内容是战争，而战争是一个充溢了危险的领域。作为社会中正常的个体没有人甘愿准许生平下来就去接触。战争充溢着暴力色彩，不管胜败若何，以战争为职业则意味着生命的随时支付。即使在安好年月，作为一名武士也经常意味着牺牲与奉献。“在实足政治子系统中（牢狱除外），戎行是权力限制最严厉而义务苛求最普遍的领域，是价钱绝对一元、步履严厉整齐的领域。”(26)正如孙中山师长教师所言：“既为武士，须牺牲小我之自由，小我之整齐，……，乃武士之天职。”(27)功利主义法学家边沁感受避哀告乐乃人之个性。既然岂论日常寻常照样战时军事领域都充溢了不合人类个性的要求，奢望身处其中的人们自觉地生成顺应为战争所需要的军事秩序自然是不概略的。(28)此种情形下，一方面有赖于增强武士的脑子教育，增强武士自身对国家军事秩序的认同感；另一方面则有赖于各类司法、律例、条令、条例、饬令的颁行，为武士供给指引、范例，籍此来形成军事秩序。
正因为如斯，军事领域充溢了饬令性义务范例，可谓行为动静皆有法，在战时等紧要时辰尤其需要集体以饬令的形式来协调统一每一个体的步履。典型的如《纪律条令》第41条中的划定：（二）作战颓丧，临阵畏缩，情节较轻的，给予记过、记大过处分；情节较重的，给予降职（级）、降衔（级）、罢免、作废士官资格处分；（五）不执行上级的饬令和指示，有令弗成，有禁不止，情节较轻的，给予警告、严正警告处分；情节较重的，给予记过、记大过处分；情节严正的，给予降职（级）、降衔（级）、罢免、作废士官资格处分；（二十三）在战友、人民群众的生命产业概略国家公共产业碰到危险时，见危不救，情节较轻的，给予严正警告处分；情节较重的，给予记过、记大过处分；情节严正的，给予降职（级）、降衔（级）、罢免、作废士官资格处分。……当然这种说法并不虞味着军事领域中每一个个体的全数具体生涯细节都需要集体以范例、饬令的形式加以调整，但无论若何一些根底的日常生涯秩序以及作战秩序的形成需要集体以范例形式进行调控。“武士的生涯和运动都由军事法范例作出具体划定。这样，才气保障全体人员的步履有高度的协调性和统一性，才气担保军事机关在作战时具有需要的应变力和灵活性。”(29)这种情形反映到军事刑法中来即为饬令性范例与禁止性范例并存，但其中的饬令性范例数目较之通俗刑法中同类范例的数目要多得多，而且首要齐集在战时。如我国刑法中的战时拒绝、遁藏征召、军事演习罪、战时拒绝、遁藏服役罪，战时拒绝、有意延宕军事订货罪，战时拒绝军事征用罪，战时违抗饬令罪，拒传军令罪，违令作战颓丧罪，拒不布施友邻队伍罪，遗弃伤病武士罪，战时拒不救治伤病武士罪，等等。
必需声名的是军事刑法并非一味地只是偏重于维护军事秩序，军事刑法范例中完全存在珍爱武士权益的条目。如我国刑法中划定的苛虐属下罪、遗弃伤病武士罪、战时不救治伤病武士罪，等等。但军事刑法范例之所以把武士的人身权益作为自己的一部门内容半是出于对武士权益的正视，但更为主要的原因则在于上述损害武士权益的行为违反了军事行为的集体主义概念，严正损害了队伍的战斗力。这并不虞味着军事刑法的价钱取向有任何改变。
