自新和最高人民法院的司法解释实施以来,经过一段时间的司法实践,笔者认为有关离婚损害赔偿制度仍有一些值得分析探讨的问题.现分述如下:
　　求权主体按照新第46条规定,损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的,其他家庭成员无此权利.笔者认为进行这样的限定有欠妥当.因为我国婚姻家庭法虽然以"婚姻法"命名,但却属于广义的婚姻法,不仅仅调整夫妻这一婚姻关系,而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系.不论是在夫妻之间,还是在家庭成员之间都会发生侵权事件,都会产生损害赔偿问题.既然婚姻法对这两类主体均进行调整,那么发生在这两类主体间的损害赔偿问题也同样要进行调整.现在立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出了规定,那么离婚的原因是由于其他家庭成员的权益受到侵害,其赔偿请求又应该如何落实呢?特别是第46条第(三)、(四)两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人(无过错方)并不限于夫妻,还常常涉及子女、岳父母、公婆等.如果将请求权主体仅限为夫妻双方,则第46条第(三)、(四)项就应将侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方,排斥受侵害的其他家庭成员,这显然是与立法意图是相悖的.当法律确定该行为为民事侵权行为,却没有与之相适应的举措,此时的法律既不能对违法行为人进行恰如其分的惩处,又不能得力地保护受害人,提供妥当的法律救济.那么法律进行如此的立法又有什么意义呢?因此,要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效,就应该扩大损害赔偿的请求权主体,不仅限于无过错的婚姻当事人,还应包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待遗弃的其他家庭成员.
　　义务主体第46条仅规定无过错方有权提出损害赔偿,而没有明确规定可以向谁提出该请求.但司法解释却把承担赔偿责任的主体限定为有过错的配偶,而不包括第三者,即,在第三者插足引起婚姻破裂发生损害赔偿的情况下,受害配偶不能向第三者请求损害赔偿.笔者认为这条限制性的司法解释在责任承担上是有缺陷的.根据康德的婚姻理论,婚姻为男女双方以其性的特征为一生的交互占有.
　　此交互占有即是可以排除第三人独占、排他的配偶权,近似于物权.并且,交互占有之权利的基础是双方的自由意思.笔者认为,康德的婚姻理论及一夫一妻的婚姻本质说明了婚姻具有不可侵性,因而论证了第三者侵害配偶权、侵害婚姻关系的可能性.因此,从理论上说,第三人亦能成为离婚之精神损害赔偿的义务主体.从实践上来看,确实也存在大量第三者插足引起婚姻家庭关系破裂的事实存在,有条件地给予受害方一定的精神损害赔偿,不仅能起到补偿的作用,而且还具有一定的慰抚作用,从而较好地发挥精神赔偿金的平衡作用,也有利于受害方开始新的生活,对维护社会秩序是有积极意义的.至于反对将此立法者常提的第三者难以界定,举证困难等问题乃事实认定问题,不属理论上探讨范畴.值得注意的是,在认定第三者承担赔偿责任时,应依据实际情况,考察其是否"明知",若为"明知",则应作为共同侵权人,承担连带责任,如为受骗或受胁迫,那么就不是第三者,而是受害者,当然不应承担法律责任.
　　在设立损害赔偿制度的瑞士、美国、日本等国也有类似的规定.按规定,配偶一方有不贞行为,配偶另一方有权向配偶一方或第三者提出中止侵害或赔偿损害之诉或要求离婚,也可以表示宽宥,不予追究.这些国家的法律认为,过错方和第三者对无过错方构成了共同侵权行为,所以要负共同责任.例如,日本最高法院1979年3月30日就配偶一方有外遇,受害配偶和未成年子女向插足引起家庭破裂的第三者请求损害赔偿的案件作出判决,肯定了离婚之受害配偶有权向第三者提出精神损害赔偿,但要以主观上有故意或过失为限.美国北卡罗莱纳州法院1997年8月30日也判处了一例第三者赔偿无过错方100万美元的案件.由此,我国也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内,以在赔偿主体上趋以完备.
　　赔偿范围新第46条列举了4种情形可以请求赔偿.但现实生活中,情况是复杂的,损害赔偿的范围如果仅仅局限于第46条规定的4种情形,在某些情况下就会使法律的公平性大打折扣.如新规定,重婚和有配偶者与他人同居两种情形出现后,无过错方有权提起损害赔偿.这显然是针对总则中要求夫妻应履行相互忠实义务所作出的规定.那么,在生活中,违反夫妻互相忠实义务的行为除了有配偶与他人同居和重婚,还有日常生活中并不少见的通奸.通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的人发生性关系的行为,它与重婚和同居的不同之处就在于它的隐秘性,而在本质上并没有大的区别.长期通奸和与多人通奸的行为,给配偶所造成的损害在某些程度上并不亚于与他人重婚或同居,同样会导致夫妻感情破裂,成为离婚的直接原因.特别是"通奸生子"这种严重损害配偶权益的行为,其配偶得不到相应的损害赔偿,显然有悖情理.可见,规定的可提起离婚损害赔偿的情形有必要加以扩大.严格的说,离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度.这种过错,不论何种形式.只要违背了婚姻法的基本原则,达到一定程度且导致婚姻破裂,都应承担赔偿责任. 

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