友情提示：写论文不难，难的是选好一个适合的期刊。你可以在本站了解一下评职的具体要求哦，可以参考一下哦!
关键词: 商标抢注；正当性；正当性；权力位阶
内容撮要: 众所周知，商标是市场经营者用于区别商品概略做事根源的符号，但同时也是其商誉的载体概略无声的形象代言人，更是耗损者购置商品概略接管做事的一种心理依靠。对于商标抢注，首先要对商标进行多视角矢量剖析，揭示商标所具有的多维矢量向度；以此为根柢根底，分化商标抢注之启事在于商标的赚钱手法与耗损者的心理依靠性，提出评价其正当性应依据正当性与老实性尺度，进而剖析其正当性否认成分首若是商标抢注者违反老实名望原则概略侵略他人正当的在先权力；末尾对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性作出剖断。
一、题目问题的提出
2010年2月22日，国家工商行政治理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）对“义茂春樊家腊汁肉铺”（以下简称“樊家铺”）抢注“樊记腊汁肉夹馍店”（以下简称“樊记店”）的“樊记”字号作为商标的异议复审哀告作出裁定：“樊家铺”将“樊记店”长久行使、并在西安区域享有必然闻名度的“樊记”符号作为商标申请注册，其意图难谓正当，被异议商标的注册已组成“以不正当手法抢注他人已行使并有必然影响的商标”的情景。[1]是以裁定“樊家铺”1996年申请注册的第1031148号“樊记”商标不予核准注册。“樊家铺”不服“商评委”的第04242号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并被受理立案。[2]
“商评委”的第04242号裁定涉及到商标抢注是否具有正当性的题目问题，并注解有失落正当性的抢注不能被核准注册；但却没有声名正当的抢注能否被核准注册。本案中的抢注者“樊家铺”之所以对“商评委”的裁定不服，是因为“樊家铺”感受自己的抢注行为是正当的，其抢注商标理当被核准注册。由此可知，商标抢注行为是否具有正当性，并不是一个简单的选择题，而是有需要进行专题研究的论题，因为国内外许多企业都有抢注商标的癖好，经常激发纠缠。
本文将对商标进行多视角矢量剖析，考查商标抢注的启事，连系具体案例提出评价商标抢注正当性的尺度，谈判商标抢注正当性否认成分，末尾对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性进行剖断。
二、商标多视角矢量剖析
众所周知，商标是由文字、图形、符号、数字、字母、三维符号概略颜色的组合，概略上述诸元素的连系等组成的可视性符号，市场经营者将其商标附着于商品概略做事上以区别其根源。[3]国家拟定商标法珍爱注册商标，其目的在于确保商标的根源区别功能，维护合理的市场竞争秩序，维护耗损者的正当优点。[4]然而，与商标注册轨制相伴而生的是商标抢注现象。据有关资料注解，我国企业已经行使并具有必然闻名度的商标概略其他符号，被国内外企业抢注为商标的案件几回发生，严正影响被抢注企业正常的市场经营运动。[5]对于频仍发生的商标抢注现象，已有不少学者进行了研究，剖析原因并提出响应的治理方案，但尚欠深切。本文感受，对商标自己进行多视角矢量剖析，揭示商标的内核结构，是解开商标抢注症结的最佳切入点。
（一）商标的符号学剖析
因为商标是与市场经营运动相联系的一种符号，具有多维价钱，是以，首先从符号学角度剖析商标符号的矢量向度。
从符号学角度研究商标，可以将商标符号分化为两个矢量向度，即“能指”与“所指”。[6]商标的“能指”向量，也称商标的表征指向，即由商标所毗邻的商品概略做事指向其特定的出产经营者概略做事供给者，让耗损者区分其根源。例如，当耗损者在家电市场选购家电产物时，他首先看到的是陈列于市场上的粘附有分歧商标的家电产物。此时的商标，最直接概略最较着的功能就是将特定的产物与特定的出产者概略经营者相毗邻，指向各自的归属，展示商标的能指向量。
商标的“所指”向量，也称商标的内在指向，即由商标所指向的商品概略做事具有的品格性状及其经营者的形象概略商誉标样。[7]当耗损者看见粘附于商品上的商标时，其大脑便会立刻最先进行响应的信息搜索，将其已经存贮于大脑中的相关信息（简称“存贮信息”）调出来与其视觉捕捉的信息（简称“新信息”）进行比对，可以得出彼此“不异”、“四周似”概略“完全分歧”的效果。倘使“新信息”与其“存贮信息”是“令人写意”的不异，那么，耗损者便会毫不游移地选择该商标所粘附的商品；是“日常”的不异，则是否“购置”视具体情形而定；是“令人憎恶”的不异，则抛却的概略性最大。倘使“新信息”与其“存贮信息”四周似，那么，耗损者接下来所做的事概略是与该商标最接近的信息进行对照，然后进行郑重地选择。倘使“新信息”与其“存贮信息”完全分歧，耗损者概略作出“抛却购置”、“购置”概略“进一步认识”的选择，但购置的概略性不大。[8]这就是商标“所指向量”的具体显示形式。
当耗损者决意抛却购置自己不熟谙的商标所毗邻的商品时，对该商品的出产者概略经营者而言，它所损失落的并不只是经济优点，更主要的是其商誉概略形象。海尔集体公司的总裁张瑞敏师长教师曾经说过：海尔不是在发卖产物，而是在发卖商誉。[9]
由商标符号“所指向量”导致耗损者抛却购置不熟谙品牌的事实，从正面讲，是商标符号所指矢量的具体显示；从后头讲，则是导致市场经营者将他人已经行使并具有必然闻名度的符号抢注为商标的诱因所在。
（二）商标的营销学剖析
从营销学的角度看，耗损者在购置商品概略接管做事时对品牌的选择遵循如下路径：感知，搜索，回忆，对比，识别；然后再确定是否购置——熟牌优购，名牌选购，生牌试购，杂牌慎购，无牌不购（以下简称“牌购相干”）。[10]对市场经营者而言，品牌所具有的长久属性就是文化积淀性与赚钱手法。商标并不完全等同于品牌，但却能最好地显示品牌的长久属性。 [11]
是以，从营销学角度对商标进行矢量向度剖析，可以将商标分化为三个矢量向度，即文化矢量、品格矢量与竞争矢量。商标的文化矢量，是指商标作为一种人文符号，经由市场经营者从设计到培育，再到运营，末尾便沉淀为耗损者大脑记忆中的具有确定文化内在的信息，对耗损者购置商品概略接管做事起到支配浸染，上文所列的“牌购相干”就是例证。商标的文化矢量向度，也可以说是市场经营者经过过程其市场营销策略而竖立的商标差异性，使之清晰地与同种类商品概略做事上所粘附的商标相区别，然后再借助商标将其出产经营的商品概略做事相区别，由此而分化出商标的品格矢量。[12]具而言之，商标的品格矢量，就是指商标在经营者与特定的商品概略做事之间竖立了出格的毗邻相干，而且蕴涵着商品概略做事所具有的品格性状。商标所吸引的耗损者群体若是呈现增进态势，则注解商标的竞争向度较着，否则，注解其竞争向度暗淡，由此而星散出商标的竞争向度。
市场经营者不切现实地衬着商标信息，纯挚地追求商标的竞争向度，而轻忽商标所具有的文化向度与品格向度，最终将失?悉数耗损者。“三鹿”商标的悲剧就是明证。[13]商标抢注者所追求的恰是商标的竞争向度，由抢注而取得的商标，很难维持其长久性。至于本文开篇所举的“樊家铺”抢注“樊记”符号纠缠，则概略同时注重到了商标的文化向度、品格向度与竞争向度，因为“樊家铺”与“樊记”具有沉淀的文化联系关系性，其建造的“腊汁肉夹馍”品格有担保，由此决意了“樊记”商标的赚钱手法。
（三）商标的心理学剖析
上一部门谈判了耗损者的品牌选择路径与“牌购相干”。在该路径上，有许多成分直接影响耗损者对品牌的选择，包含政治成分、经济成分、文化成分、社会成分以及心理成分等。[14]其中，最主要的成分是耗损者自身的成分，尤其是心理成分。
作为一种符号学意义上的商标，是由“能指”和“所指”两个矢量合成的二元实体。[15]其中的“所指”是商标的内在指向，也称心理指向，可以分化为“情绪向度”与“从众向度”。商标的情绪向度，现实上就是耗损者凭据其赋性特征而发生的对商标的一种心理感想传染。就具体商标而言，岂论其闻名度有何等的高，其所毗邻的商品概略做事之品格有何等的好，它也不能让全全国全数的耗损者都选择这一件商标。耗损者对商标的情绪向度决意了市场经营者理当具有的多元性与竞争性。若是有一件商标能够征服全全国全数的耗损者，那么，这个全国将会在这一个时辰避免。也恰是因为分歧的耗损者对商标有各自的情绪依靠，所以，商标才有条理性，商品才有多样性，耗损者才概略进行相符自己情绪向度的选择。[16]商标的从众向度，就是耗损者对商标的选择概略喜欢在某种水平上受他人的影响，让自己的选择趋同于民众。[17]最典型的案例就是赶时髦者受新潮商品的影响而作出响应的选择。该项矢量向度决意了市场经营者老是最大限度地培育种植提拔顾客对商标的忠诚度，是以而留住老顾客，争夺新顾客。
从心理学角度研究商标的矢量向度，能够让我们加倍清晰地看到市场经营者将他人已经行使并具有必然闻名度的符号作为商标抢注的心理效应。现实上，这就是心理学上的“风尚”概略心理依靠使然。人的风尚的形成，需要经由履历而获得履历，经由培育种植提拔而获得常识，经过过程感受而获得体验等一系列过程。这个过程复杂而且漫长，然则，风尚一旦形成，就能对人的行为发生暗藏的影响。[18]因为风尚的浸染，将闻名符号抢注为商标，可以迎合耗损者的风尚趋向概略心理依靠需求。
三、商标抢注及其启事考查
商标抢注，就是自然人、法人概略其他机关将他人已经行使并具有必然闻名度的符号作为商标，争先向商标局提出商标注册申请并但愿被核准注册的行为。[19]现实上，被抢注的符号既包含他人的未注册商标与注册商标，也包含他人的姓名、字号、商号概略其他独创符号、短语、词汇等。[20]关于商标抢注的启事，已经有学者进行了具体的归纳，大体包含商标注册确权轨制存在缺陷、被抢注者商标珍爱意识微弱以及商标抢注者擅长投契谋求等。[21]在此所列举的工作切实其实是商标抢注的启事，但只是激发商标抢注的表象，更深条理的启事却是被抢注符号所具有的赚钱手法以及公家对熟知符号的心理依靠性。
（一）攫获优点是商标抢注的直接诱因
据不完全统计，商标抢注的器械是已经具有必然闻名度的符号，[22]包含7个类别：1.未注册商标，例如，“朗科优盘”未注册商标被抢注。[23]2.将他人的注册商标抢注在非审定行使的商品概略做事上，例如，“微软”被抢注于“卫生巾”。[24]3.字号概略商号，例如，深圳一家公司将瑞士在深圳的IMV控股有限公司的商号“IMV”抢注为商标。[25]4.影视作品中的经典词语、风行语，例如，“刘老根”被抢注于“咖啡、化肥、啤酒、酱油、辣酱等诸多商品”的商标。[26]5.楼盘、场馆、媒体等的出格词汇，例如，“星光大道”被抢注于“地板”商标。[27]北京奥运场馆“鸟巢”、“水立方”被抢注为内衣商标。[28]6.景致胜景、文化事迹等专用术语，例如，河南洛阳的“牡丹之都”被黑龙江省大庆市一家旅行社抢注并书记，其注册的商标类别是第39类，注册的项目是“游艇运输”、“货运”、“船只运输”等。[29]7.其他的风行词语，例如，“胡润百富榜”抢注于“西服”商标；春晚小品《不差钱》中的“不差钱”被抢注。
上述各类符号虽然具有各自的特征概略赋性，但有一点是配合的，也恰是抢注者所注重的“闻名度”。将他人已经行使并具有必然闻名度的符号抢注为商标，运用于抢注者出产经营的商品概略供给的做事上，抢注者不必破费太多的广告宣传费，就可以使抢注商标快速成为闻名商标、著名商标概略闻名商标，抢占市场份额，获得可不雅观的利润。[30]另一方面，即使抢注者自己弗成使抢注商标，也可以向被抢注者高价让渡，取得一笔可不雅观的让渡费。例如，著名景区名称“喷鼻香格里拉”遭抢注后，抢注者向被抢注者开价200万的让渡费。[31]
另一方面，商标抢注者经过过程抢注竞争对手已经行使并具有必然闻名度的符号作为商标，将竞争对手倾轧出相关市场，达到利己目的。例如，西门子欧司朗公司在德国抢注我国厦门东林公司的“Firely”商标一案，抢注者的目的就是将我国东林公司挤出德国市场。[32]本文开篇列举的“樊记”商标抢注案件，抢注者既没有行使该商标的意图，也没有向被抢注者出售的筹算，其首要目的就是为了避免被抢注者持续行使该符号。
（二）心理依靠是商标抢注的精神诱因
商标在形式上显示为一种简单纯挚符号，被市场经营者粘附于某种商品概略毗邻于某种做事时，以达到指示商品概略做事的根源、区别其经营者概略供给者的目的。商标所具有的这种区别浸染，被学者称为商标的焦点浸染。[33]
从心理与行为学角度讲，商标价钱体此刻耗损者凭据其对特定商标的认知和偏心水平而对与商标所毗邻的商品概略做事进行选择，现实上就是耗损者授予特定商标以超越与商标相毗邻的商品功能价钱之外的形象价钱，从而形成对特定商标的心理依靠。[34]具有影响力的商标，不只能够知足耗损者对商品的功能性需求，更主要的是能够知足耗损者对商品的精神性概略心理性需求，成为耗损者的心理依靠。耗损者对闻名商标的心理依靠性，首若是指耗损者在购置商品概略接管做事时过度喜欢选择粘附有闻名商标的商品；其现实显示为以能够获得粘附有闻名商标的商品而感应愉悦或知足，否则，便会发生沮丧甚至抵当的情绪。耗损者对闻名符号的心理依靠，是商标抢注者将他人已经行使并具有必然闻名度的符号抢注为商标的精神动因。
经营者行使商标的原初目的，在于使自己经营的商品概略供给的做事与其他经营者的相区别。然则，耗损者对闻名商标的心理依靠性，使之成长为出格价钱符号，进而衍生出傍名牌、搭便车以及商标抢注行为，以便恍惚其界限，搅浑其根源，毗邻其相干，造成耗损者的误认，达到获得造孽优点概略淡化、贬损被傍靠者概略被假充者商誉的目的。试想，那些搭便车者概略抢注者为什么不凡青睐闻名商标，而不是普互市标，更不是自己自力设计相符自己赋性的商标呢？发生这种现象的启事就是因为商标并不只是一种区别商品概略做事根源的简单符号，而是已经跃升为商品经营者概略做事供给者的商誉载体，甚至相当于市场经营者形象的无声代言人，更是商品购置者、做事接管者概略耗损者的心理依靠。
四、商标抢注之正当性评价尺度
针对本文开篇案例，考查“樊家铺”抢注“樊记”符号的行为是否具有正当性，首先必需成立剖断正当性的尺度，再合用该尺度以评价抢注行为是否具有正当性。
（一）正当性及其剖断尺度
古汉语中，“正”与“当”凡是被离别行使。“正”有“正好”、“合乎法度”之义；“当”则有“合宜”、“合适”之义；“正当”就是“合理正当”、“正确适宜”的意思。[35]日常情形下，“正当”就是指以选定的尺度为基准对具体轨制概略行为进行剖断，其效果是该项具体轨制概略具体行为与该项尺度合适合，以确定被评价器械的正当性。[36]
“正当性”一词在英文中为“Legitimacy”。从辞源学角度讲，“正当性”具有正当性的寄义，日常情形下可以大白为正当性，但两者并不能完全等同。若将正当性完全等同于正当性，那么剖断某项轨制概略行为是否正当的尺度，就转化为被评价器械是否正当的剖断，即正当行为就是正当的，具有正当性。然而，这样的结论并非老是成立。[37]更进一步地讲，若是将正当性完全等同于正当性，现实上就是默认全数的司法都是正当的。事实上，并非全数的司法都是正当的。功利主义法学家杰米里·边沁凭据功利尺度把司法分为良法和恶法，他感受相符功利原则的司法是良法，禁止没有祸害的行为概略没有促成幸福行为的立法为恶法。恶法是有害的司法，但模仿照旧是具有束厄窄小力的司法。[38]相符恶法的行为当然具有正当性，[39]但不能确定相符正当性。只有在全数的司法都具有正当性的前提下，正当性才概略与正当性相当同。相符正当性的司法须同时相符立法主体正当、立法法式正当以及立法内容正当的前提。[40]
凭据这种概念，司法是否正当尚且需要评价，是以，我们不能把正当性完全等同于正当性。若是以不正当的司法范例为尺度来评价某种行为是否具有正当性，当然没有题目问题。然则，以不正当的司法来评价某种行为的正当性就有了题目问题。具有正当性而不具有正当性的典型例子就是，德国纳粹党在执政后不久（1935年）就经过过程它节制的议会拟定了污名昭著的纽伦堡法，该法为了维护日尔曼的血统和光华而褫夺了犹太人的受教育权和产业权，继而褫夺了其苍生权，末尾酿成了实施种族灭绝的司法依据。其时纳粹政府依据该法拟定的具体实施细则，其正当性毋庸置疑，但光鲜明显不具有正当性。是以，在宪法秩序内，正当性既不是剖断某一个司法范例是否具有正当性的独一尺度，也不是最高尺度。[41]
另一方面，在我国的法令审讯实践中，同样存在着正当性与正当性相争执的案例。例如，湖南王跃文诉河北王跃文等侵略著作权、不正当竞争纠缠案[42]中，被告叶国军为了实施不正当竞争行为，事先将其本名遵照《民法公例》的划定调换为“王跃文”。单就被告改变姓名这一行为而言，是正当的（即相符《民法公例》第99条的划定），然则，若是将其改变姓名的行为与其接下来的行为相联系，可以确定其改变姓名之目的就是为了实施不正当竞争行为所作的筹备，其正当性就被否认了。末尾，法院判决被告所实施的行为组成不正当竞争。是以，本文感受评价商标抢注行为是否具有正当性，不只理当考查其行为是否正当，同时要兼顾其行为是否相符诚信原则。具而言之，评价商标抢注行为的正当性尺度为：正当性并兼顾老实性。
（二）成立正当性评价尺度的情由
如上所述，尽管正当性不能完全等同于正当性，然则绝大大都情形下，正当行为凡是也是正当的。但因为司法划定自己存在着缺陷概略瑕疵，使之不能作为剖断正当性的独一尺度，是以需要兼顾老实性。
就具体行为而言，考查其是否具有正当性时，首先理当评价其正当性，然后再考查其是否相符老实性。若被考查行为违法概略造孽，则有需要进一步地考查其行为是否具有老实性：违法概略造孽而且又违反老实性的行为，可以确定是不正当的；违法概略造孽但相符老实性的行为，却不能简单地否认其正当性。[43]即使行为正当，也有需要进一步考查其行为是否具有老实性：正当而且又相符老实性的行为，可以确定为正当的；正当但违反老实性的行为，可以否认其正当性。[44]具而言之，正当且相符老实性的行为，可以确定其正当性；违法概略造孽且违反老实性的行为，概略正当但违反老实性的行为，可以确定为不正当；而违法概略造孽但相符老实性的行为，其正当性则需要凭据具体情形而定。
关于上述结论，2001年6月26日由最高人民法院审讯委员会第1182次会议经过过程的“法释［2001］24号”《关于审理涉及策画机收集域名民事纠缠案件合用司法若干很多若干题目问题的注释》第4条给出了一定的谜底。[45]同时知足本条划定前三个前提的行为是违法的，知足第四个前提的行为长短老实的，是以，凭据本条划定可知，违法且恶意的抢注行为，是不正当的，行为人所抢注的域名理当被撤销概略让渡给被抢注人。
正当性的固有品质决意了正当行为理当是正当的。《现代汉语辞书》(修订版)将“正当”注释为“合理正当”、“正确适宜”，其中就蕴涵有“正当”与“正当”具有内在联系，“正当”是“正当”的固有品质。但正当行为不必然是正当的，同样地，违法概略造孽行为也不能剖断地认定为不正当的。马克思·韦伯感受，正当性与正当性一样，其根柢根底都是“一种对范例的划定礼貌模式‘合乎司法’以及凭据这些划定礼貌有权发布饬令的那些人的权力切实其实信” [46]，是指对一种现存统治秩序的崇奉，以及由这种崇奉指导下的对饬令的自觉遵守。[47]正当性与正当性之间具有内在联系关系性，将正当性作为评价正当性的必备要件，是适合的。
另一方面，评价行为是否正当须兼顾老实性尺度，是由司法范例自己之缺失落决意的。就某项具体行为而言，它概略是由一系列彼此联系关系的“点行为”组成的“链行为”，而“链行为”上的每一个“点行为”概略都是正当的，然则，由“点行为”合成的“链行为”（效果行为）就概略显示其非老实性，从而导致效果行为的非正当性。换言之，正当行为并不能必然得出行为正当的结论。以商标抢注行为为例，该项行为由四个“点行为”合成：一是将他人已经行使的符号设计为商标图案；二是依法向商标局提出注册申请；三是解决申请检察过程的手续（例如缴纳申请费等）；四是解决商标注册证。这其中的每一个“点行为”都是正当的，但其效果行为概略是不正当的，原因在于商标抢注行为概略违反老实名望原则，即不具有老实性。
五、商标抢注正当性之否认成分
由上剖析可知，商标抢注行为既不能一概一定其正当性，也不能完全否认其正当性。若是归纳综合性地一定商标抢注行为的正当性，就没有需要成立商标抢注行为的正当性评价尺度。反过来也一样，若是归纳综合性地否认商标抢注行为的正当性，也没有需要成立响应的正当性评价尺度。若是真是这样，商标局概略商评委以及人民法院也就没有需要评价商标抢注行为是否具有正当性，而只需由异议人举证证实被异议人申请注册的商标属于抢注即可。
我国1993年《商标法》[48]第27条划定“以不正当手法取得注册的”商标，商标局可以依权益撤销，其他单元概略小我可以哀告“商评委”裁定撤销，而且不受时刻限制。2001年《商标法》[49]第41条第1款仍保留“以不正当手法取得注册的商标”的划定。至于何谓“以不正当手法取得注册的商标”，1993年《商标法》和2001年《商标法》均未作出注释。然则，针对1993年《商标法》，国务院公布的《商标法实施细则》[50]第25条列举了5种情景。凭据1993年《商标法实施细则》第25条的划定与法令审讯实践，[51]本文感受，商标抢注正当性否认成分可以归纳为两点：违反老实名望原则与侵略他人正当的在先权力。
（一）违反老实名望原则
我司法王法公司法最早将老实名望原则作为根底原则纳入条则之中的是1986年拟定的《民法公例》[52]。该法第4条划定：“民事运动理当遵循自愿、整齐、等价有偿、老实名望的原则。”其后，老实名望原则又被《商标法》、《反不正当竞争法》等司法范例接管。[53]有学者感受，“诚信原则几乎是大陆法系民法中独一的根底原则”；[54]更有学者提出“成立老实名望原则系属帝王条目，君临全法域之根底原则” [55]。学者之所以对老实名望原则给予高度评价，在于“诚信原则脑子渊源于自然法的善意与合理的理念，也就是说诚信原则是道德的司法化，概略司法的道德化” [56]。
正因为如斯，我国1993年的《商标法实施细则》将违反老实名望原则作为否认商标抢注行为正当性的首要成分。具而言之，任何人违反老实名望原则，以复制、模拟、翻译等体式格局，将他人已经在市场经营运动中行使而且享有较凌驾名度的符号争先申请注册，就是不正当的。商标局、商评委概略人民法院在对商标抢注行为是否违反老实名望原则进行评价时，凡是考虑以下成分：
1.商标注册申请人是否具有恶意。1993年的《商标法实施细则》虽然没有晓畅划定商标注册申请人具有抢注的“恶意”，但善意的抢注并不违反老实名望原则。例如，西门子欧司朗公司在德国抢注我国厦门东林公司的“Firely”商标一案，东林公司首席律师感受要想夺回被抢注的商标，除非能够证实抢注者具有“恶意”，而且抢注后并未行使，而是为了避免东林公司的商品进入德国市场甚至欧盟市场，否则，将失?该商标。[57]其余，我国永利电子厂的“奇美鸟”商标在阿联酋被抢注，因为找到了抢注者“恶意”的证据而夺回了“奇美鸟”商标。若是找不到抢注者“恶意”的证据，永利电子厂就得花高价从抢注者手中受让该商标。[58]
2.被抢注商标已经行使并具有必然闻名度。若是被抢注符号尚未被行使概略已经退出市场不再被行使了，抢注行为就是正当的，不违反老实名望原则。就尚未行使的商标[59]而言，因为该商标全数人尚未将其商标与具体的商品概略做事相毗邻，不能招架抢注者。对于已经行使而且已经具有了必然闻名度的符号，才有概略主张抢注者违反老实名望原则，避免其注册。例如，重庆有友公司的“泡椒凤爪”行使的“Yoyo”商标，虽然自公司成马上起就在其经营的“泡椒凤爪”上同时行使“有友”和“Yoyo”商标，然则，被台湾的一家公司在大陆抢注后有友公司没有夺回来离去，其原因在于有友公司虽然一贯在行使“Yoyo”商标，但因为同时与中文商标“有友”并用，导致耗损者只知中文“有友”，不知英文“Yoyo”，末尾因为无法证实其闻名度，所以，没有夺回来离去。[60]
3.抢注者并不筹算行使抢注商标。抢注者将他人已经行使并具有必然闻名度的符号争先注册往后，并没有在经营运动中行使，而且也不筹算行使，其目的就是避免被抢注者以此商标从事正常的经营运动。例如，德司法王法公法兰克福州高档法院在2000年第6W33/00号裁定一路将与他人商标不异的文字注册为域名的纠缠时指出，若是抢注者自己并不筹算行使该域名，其目的是让符号的全数待遇其商业用途行使该符号成为不概略，则可以确认其违反了善良习惯和具有损害意图行为的存在。[61]
商标抢注行为若同时相符上述前提，就可以认定抢注者违反了老实名望原则，其行为不具有正当性，其注册申请不予核准，概略将已经核准的注册商标撤销，概略强逼其无偿让渡给被抢注者。[62]
（二）侵略他人正当的在先权力
在先权力，是相对于抢注商标而言的各类民事权力，包含各类范例的常识产权和姓名权、肖像权等。然则，相对于抢注商标的在先权力，是否需要考虑权力自己的位阶？[63]凭据被抢注符号在先权力所依据司法位阶的分歧，在先权力可以分为分歧的位阶。具而言之，在先权力可以分袂为三个位阶：第一位阶的在先权力为宪法性权力，即依据宪法所获得的权力，例如，辞吐自由权、生命健康权等；第二位阶的在先权力为依据通俗法和不凡法获得的权力，例如，姓名权、肖像权、著作权、专利权、商标权等；第三位阶的在先权力为依据处所性律例获得的概略其效力仅规模于某一个区域局限内的权力，例如，著名商标[64]、商号概略字号等。[65]换言之，在先权力的位阶由其所依据司法范例的位阶再辅之以其效力局限限制性划定而确定。若是发生在后权力与在先权力相争执，只能是这样的情景：在先权力比在后权力处于不异位阶概略更高的位阶，不概略比在后权力处于更低的位阶。
评价商标抢注者所实施的商标抢注行为正当性否认成分，就需要考查被抢注符号已经获得的在先权力的位阶与商标权是否处于不异位阶概略更高位阶。若是被抢注符号已经获得的在先权力的位阶低于抢注商标权的位阶，然则，抢注者与被抢注者同属于具有较低位阶之被抢注符号在先权力的效力局限内，即使不组成对这种处于较低位阶在先权力的侵略，也因为其抢注行为违反了老实名望原则，而丧失落正当性。例如，本文开篇所举案例，尽管被抢注符号“樊记”只是位于西安市的一个字号，该项在先权力之位阶低于商标权，然则，因为抢注者与被抢注者同位于西安市内，所以，“樊家铺”抢注“樊记”符号作为商标的行为不具有正当性。
综上所述，商标抢注正当性否认成分首要有两个：一个是违反老实名望原则，另一个是侵略他人正当的在先权力。然则，这两个成分并不是彼此孤立的，而是彼此增补、彼此交叉的。
另一方面，若是商标抢注者将他人已经行使并具有必然闻名度的符号，概略享有在先权力的符号，作为商标争先申请注册，只要不违反老实名望原则，也不侵略其在先权力，就是正当的抢注行为，应给予撑持。模仿照旧以本文开篇所举案例为例，若是将“樊记店”的“樊记”符号作为商标向商标局提出商标注册申请的人不是西安市的“樊家铺”，而是北京市的“樊记豆腐店”，即使该“樊记豆腐店”还只是刚刚成立，其争先提出“樊记”商标注册申请，也是正当的。具体情由是西安市的“樊记腊汁肉店”对“樊记”符号只是享有商号权概略字号权，是一种比商标权具有更低位阶的在先权力，而且西安市的“樊记”字号不能及于北京市的“樊记豆腐店”，所以，北京市的“樊记豆腐店”的争先注册申请行为是正当的。[66]本文前面列举的“Firely”商标抢注行为、“Yoyo”商标抢注行为都被感受是正当的，因为抢注者概略不违反老实名望原则，概略不侵略被抢注符号的在先权力。
六、结语
当今时代，商标已经从一种区别商品概略做事根源的符号，跃升为商品出产者概略做事供给者的商誉载体概略无声的形象代言人，更是耗损者的一种心理依靠。恰是因为商标的多功能性，导致商标抢注行为频仍发生，抢注者盼愿以快捷的体式格局获得尽概略多的优点。对于商标抢注行为，许多人的第一回响反映是不正当的，感受理当予以阻止。然而，经由缜密剖析发现，商标抢注行为并不能一言以蔽之为不正当，而理当进行理性思虑，进行正确剖断。
首先，商标抢注行为至少声名抢注者不只具有较强的常识产权意识，而且具有较强的市场竞争意识。其次，商标抢注行为可以从相反的角度提醒那些只知专一拉车，不知举头看路，让自己具有暗藏商业价钱概略隐性商业价钱的商业符号暗暗地躺在那里睡大觉的经营者，理当实时接纳适合设施，珍爱自己的正当权益。近年来，我国企业因为不注重珍爱其商标概略商业符号，而被外国企业在国内外抢注的事宜几回发生。正确评价商标抢注行为的正当性，有利于促使我国企业尽概略地将自己的商业符号申请商标注册，包含向其他国家概略区域申请商标注册。末尾，商标抢注行为若是违反老实名望原则，概略侵略他人正当的在先权力，就是不正当的，被抢注者可以接纳正当路子夺回自己的符号。
剖断商标抢注行为正当性的尺度可以归纳综合为：正当性并兼顾老实性。此处所指的正当性，现实上就是商标抢注行为不违反司法，不损害社会公共优点，不侵略他人正当的在先权力，符正当律划定。老实性，就是相符老实名望原则，相符根底的商业道德，相符公序良俗。同时具有正当性与老实性的商标抢注行为是正当的，理当予以撑持；而违法概略造孽的抢注行为而且违反老实性的抢注行为是不正当的，不予撑持。其他的抢注行为是否具有正当性，则需要凭据具体情形而定。
